Ex.mo Senhor Doutor Juiz de Direito  do

Tribunal Judicial da Comarca de ....

 

Inquérito ...

2.º Juízo

 

..., arguido nos autos do processo referido em epígrafe, vem nos termo e para efeitos do disposto no nº 1 al. a) e b) do art.º 212.º CPP,  requerer a revogação da previsão preventiva, o que faz nos termos e pelos seguintes fundamentos e porquanto:

 

I

 

Posteriormente ao primeiro interrogatório, verificaram-se novas circunstâncias que justificam a alteração da medida.

 

           O arguido tem ocupação garantida e remunerada, em regime de prestação de horas semanais, no lar de terceira idade de …, ….., sendo este um handicap valioso à sua reinserção.(doc. 1 que se junta) e não reincidência.

           Trabalhando, não necessitará o arguido de se dedicar ao pequeno tráfico para consumo.        

           Cessou pelo menos uma das circunstâncias, a desocupação do arguido, que justificaram a aplicação da prisão preventiva.

           

O arguido é toxicodependente, situação que confessou e que o exame a que foi sujeito certamente revelou.

 

A sua conduta, a provar-se o tráfico, subsume-se quando muito ao art.º 25.º DL 15/93.

 

O grau de culpabilidade e gravidade de conduta do arguido, resultam agora mais diminuídos e a perigosidade, se eventualmente existia, também.

 

 

 

Assim sendo,  e porque

II

 

A Legislação internacional, a constituição, a legislação processual consagra o princípio da segurança e da liberdade, a supremacia deste, a  excepcionalidade e subsidiariedade da medida de prisão preventiva:

 

1- Legislação internacional:

 

            A DUDH consagra em várias passagens a liberdade individual:

 

  art.º 1.º, “todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos...”,; art.º 3.º “todo o indivíduo tem direito á vida, à liberdade e á segurança pessoal”; art.º 9.º “ninguém pode ser arbitrariamente preso, detido ou exilado”;  art.º 13.º“toda a pessoa tem direito a livremente circular...”;

A CEDH no seu art.º 5.º consagra também que “toda a pessoa tem direito à liberdade e à segurança. Ninguém pode ser privado da sua liberdade, salvo nos casos seguintes:...”.

            É o primado da liberdade sobre a segurança.

 

 

2- A Constituição

 

             A República Portuguesa é um estado de direito  democrático , baseado na dignidade da pessoa humana , no respeito e na garantia de efectivação dos direitos  e liberdades fundamentais ( arts. 1.º e 2.º da CRP) cuja justiça é aplicada pelos tribunais em nome do povo( art.º 202.º n.º1 CRP).

            O princípio democrático baseia-se em ideais permanentes: O da suprema dignidade da pessoa humana, da igualdade de todos os cidadãos.

            O conceito de dignidade de pessoa humana é um uma referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais e só tem sentido se construído segundo os princípios da liberdade, justiça e solidariedade, consagrados na revolução francesa.

            Entre estes destaca-se os direitos,  liberdades e garantias pessoais, ( cap II da CRP), que são garantidos, entre outros pela consagração constitucional dos princípios da legalidade penal e processual penal, da tipicidade, da não retroactividade, da aplicação do regime mais favorável, do princípio do acusatório, da presunção de inocência até transito em julgado, da jurisdicíonalização total do pro­cesso crime, da proibição de provas obtidas com ofensa à dignidade da pessoa humana, de entre outros tantos demonstram a necessidade do ius puniendi se encontrar legitimado sob os auspícios do direito e da constituição.

No plano dos direitos fundamentais, que mais se prendem com o presente requerimento, o direito à liberdade, foi consagrado no art.º 27.º, cuja privação, tão excepcional deve ser, está constitucionalmente prevista  no n.º 2 e 3 e 28.º.

Mas, o legislador constituinte não se limitou a enumerar ou a enunciar proclamatoriamente os casos em que pode haver privação de liberdade, mormente a prisão preventiva, estabelecendo que esta é excepcional, não sendo decretada ou mantida  sempre que possa ser aplicada caução ou outra medida mais favorável prevista na lei ( n.º 2 art.º 28.º CRP).

É a consagração constitucional do princípio da subsidiariedade da prisão preventiva ( de acordo também com a Recomendação do Conselho da Europa n.º R(80)11).

A segurança também é um direito fundamental do cidadão consagrado constitucionalmente e que o Estado garante com a sua tarefa fundamental por força do art.º 9.º da CRP.

Mas a segurança apresenta-se-nos como um corolário da liberdade nunca como sua limitação ou patamar de exercício.

A liberdade só se exerce quando há segurança, mas esta não pode ser considerada de forma extrema, porque poderá ser fundamento de violência.

A segurança e a liberdade, têm de se interligar e ajustar para que uma se não sobreponha á outra, para que não haja um estado de polícia e por outro lado se não promova a anarquia, de modo a construir uma sociedade mais justa e solidária como prevê o art.º 1.º da CRP.

Mas como grande garantia, consagrou-se também o primado da liberdade que se sobrepõe ao primado da segurança, com excepção dos estados de sítio ou de emergência. Não só pelos limites formais e materiais con­sagrados pelo art. 27.º da CRP, como também pela sujeição ao direi­to — princípios, regras jurídicas, jurisprudência e doutrina — dos opera­dores judiciários, maxime OPC e AJ.

 

2- O Direito Processual Penal

O processo penal, como doutrinária e apanagiamente se afir­ma, é direito constitucional aplicado. Se as Constituições eram alheias à sociedade, era a organização política do Estado, em que não se lhe impunha tarefas a favor dos cidadãos, em que o cidadão não era en­carado como um sujeito de direitos e deveres, o direito processual penal não podia ser a carta por excelência da defesa dos direitos, liberdades e garantias contra os abusos e intromissões indevidas do ius puniendi.

Ora além dos requisitos da aplicação da prisão preventiva consagrados no art.º 204.º e n.º 1 al. a) do art.º 202.º CPP, que referiremos adiante, o que interessa agora é reter que as disposições do Cap.III do CPP são dominadas fundamentalmente pelo princípio da precariedade das medidas de coacção.

A razão é porque sendo impostas a um indivíduo presumivelmente inocente, não devem suportar a barreira do “comunitariamente suportável”  (Figueiredo Dias, numa comunicação no CEJ, nas jornadas de processo penal, a propósito da caracterização do estatuto do arguido) e está consagrado nos arts. 215.º, 218.º, 214.º, 212.º.

Outro dos conceitos que interessa reter, é o carácter excepcional subsidiário e gravoso desta medida de prisão preventiva. Como exemplo citam-se as normas relativas ao reexame dos pressupostos (231.º n.º1), as que referem a possibilidade de elaboração de relatório social que permita ao magistrado o conhecimento, mais profundo dos elementos a ter presentes na decisão sobre a prisão preventiva, nomeadamente os relativos á personalidade, sua conduta anterior e sua situação pessoal, familiar e social ( art.º 1.º n.º 1 al. g), 213.º n.º 3 e 370.º n.º 3)

 

 

“In Casu”

 

            O despacho que aplica a prisão preventiva remete para as provas carreadas no inquérito, mas, com o devido respeito, estas contudo não indiciam com grau de certeza razoável a prática pelo arguido do crime de tráfico de estupefacientes pp. nos termos do art.º 21.º do D.L. 15/93, antes quando muito do art.º 25.º mesmo D.L.:

           

             As escutas telefónicas, apreensão de objectos, segundo a promoção pelo M.P. da constituição de arguido, o despacho de constituição de arguido, despacho de homolgação da busca (apreensões), indiciam segundo o M.P. e Meritíssimo Juiz, o arguido na prática de um crime pp. nos termos do art.º 21.º do D.L. 15/93 com pena de4 a12 anos.

            Contudo,

            Objecto de mandato de busca, a casa da mãe do arguido, lograram os OPC apreender apenas um computador já desactualizado e de valor comercial bastante reduzido, que imputam ter sido adquirido com os rendimentos obtidos pelo arguido com o tráfico de estupefacientes, além de telemóveis. 

No primeiro interrogatório nada declarou o arguido, porque se recusou assinar o auto de declarações. Mas era um direito que lhe assistia nos termos do art.º 61.º n.º 1 al.c) do CPP, não podendo ser valorado como meio de prova  (art.s 343.º n.º 1 e 345.º  n.º1 do CPP).

Depreende-se pois que foi com base nas restantes provas carreadas para os autos, que a Meritíssima Juíza aplicou a medida de prisão preventiva.

Em declarações que motu proprium prestou já em Agosto de 2004, o arguido confessou o consumo esporádico de estupefacientes, conhecer desde a infância vários dos arguidos, com quem convive desde essa data, referiu ter ocupação como vigilante num lar de terceira idade, e impugnou a prática de tráfico de estupefacientes, prova esta que o tribunal apreciará livremente agora em conjunto com as restantes, nomeadamente o exame médico a que entretanto foi sujeito o arguido.

Compulsadas as transcrições das escutas de que foi alvo o arguido, verifica-se que são interlocutores alguns dos arguidos e alguns desconhecidos, mas com o devido respeito, não há uma única passagem que possa ser inequivocamente interpretada como subsumindo-se o comportamento do arguido no crime de catálogo objecto do inquérito, que é o de tráfico de estupefacientes.

Pelo contrário, muitas das passagens, são meras marcações de encontros, com gíria comum da juventude, tal como “beca”, que mais não significa que pouco, um pouco, perto.

Outras indiciam inequivocamente o arguido como consumidor como é o caso de:

Cessão 297: …”estava com ressaca”…(arguido)

Cessão 417: …”Ya, então não era para orientares o charuto?”…(interlocutor)

….”mesmo que não seja, a gente curte isso noutro lado qualquer”… (arguido)

Cessão 297: …”sabes quem tem?”… (arguido)

Cessão 767: … “eu vou preparar”… (interlocutor)

Cessão 883: …”pagas-me aqui”… (interlocutor)

 

Quando muito, algumas indiciando, atento o teor das anteriores, pequeno tráfico:

Cessão 41: ...”apita só que eu saio e largo....” (arguido)

Cessão 757: ...”eu arranjo-te isso”...

 

A existência de telefonemas entre o recorrente e alguns dos arguidos, é natural, dado o conhecimento e convívio desde a infância e a menção ao consumo de estupefacientes, marcações de encontros para consumo dos mesmos, é normal se os interlocutores forem consumidores também.

Os únicos objectos apreendidos ao arguido foram computador e telemóvel, objectos de reduzido valor económico, cuja proveniência não se pode inequivocamente imputar a rendimentos provenientes do tráfico.

Hoje em dia são raros os jovens, que mesmo não trabalhando, não tenham um computador e pelo menos telemóvel. Não trabalham e adquiriram-nos com rendimentos provenientes de actividade ilícitas? Claro que não...

E aqueles, que como arguido vivem a expensas dos pais, não os puderam ter adquirido com dinheiro destes?

Do princípio de In Dubio Pro Reo (Souto de  Moura in A questão da presunção de inocência do arguido, publicação desconhecida pp. 45-46) decorre que não é ao arguido que compete provar que não provém do tráfico, mas à A.J. o contrário.

Outros objectos e valores, como balanças de precisão, material de preparação, estupefacientes, quantias avultadas de dinheiro, ouro, normalmente provenientes e indiciadores de tráfico, não foram encontrados na posse do arguido. 

A alguns dos co-arguidos foram; ao arguido nunca!

De todos os elementos de prova carreados para os autos e que o recorrente conhece, e pode tomar conhecimento nesta fase do inquérito, não resulta nenhum que indicie inequivocamente e com um grau razoável de certeza a prática do crime de que vem sendo imputado ao arguido subsumido no art.º 21.º do D.L. 15/93, muito menos que justifique uma pena de prisão superior a três anos.

Do que o arguido desconhece, também tem a certeza que não indiciam tal prática, simplesmente porque não praticou factos que indiciem tal crime.

O simples facto de conviver com pessoas eventualmente traficantes, não é suficiente para o indiciar como tal.

Aqui não se aplica o aforismo “diz-me com quem andas e dir-te-ei quem és”

Mesmo que assim não fosse, e se entendesse que os factos imputados ao arguido indiciavam um crime pp. pelo art.º 21.º D.L. 15/93, tinham ainda que existir factos concretos na personalidade deste, no seu grau de culpabilidade, que indiciassem a forte probabilidade de a este vir a ser aplicada em concreto uma pena privativa de liberdade superior a três anos, o que com o devido respeito, face ao teor das provas também se não vislumbra.

E isto porque, provando-se por hipótese, o tráfico da parte do arguido, a ilicitude dos factos também se pode mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta os meios utilizados, a modalidade e circunstâncias da acção, a qualidade ou quantidade dos produtos e substâncias ou preparação.

Ora no caso do arguido, não foi apanhada nenhuma droga, nem sequer a quantidade e qualidade  sabemos.

Depois, o arguido é toxicodependente e  “a atenuação de um consumidor habitual ou mesmo toxicodependente modela normalmente o quadro das operações de tráfico de modo a distingui-lo do grande tráfico e aproximá-lo do pequeno tráfico, no fundo do tráfico de menor gravidade” ( Lourenço Martins in Nova Lei da Droga: um Equilíbrio Instável, pág. 226.º)

Isto porque a personalidade, a capacidade organizativa de um toxicodependente se quadram por uma mecânica apenas suficiente para subsistir como dependente da droga. Não numa actividade em exclusivo.

Depois, o nosso sistema penal  considera a toxicodependência como atenuante da conduta delituosa  quando esta última seja a actividade de tráfico de estupefacientes ( Ac. STJ de 06/05/94 proc. n.º 45866).

E o Dl. 15/93 no seu art.º 25.º “estabeleceu uma válvula de segurança destinado a evitar que clarifiquem os casos de tráfico menor dos casos de tráfico importante e significativo (Lourenço Martins, na obra supra citada e Maria João Antunes in Droga – decisões dos Tribunais de 1.ª Instância – 1993, comentários, pág. 296)

Ora in casu , mesmo provando-se o tráfico pelo arguido, a imagem global dos factos  não são de molde a repelir a aplicação do art.º 25.º do DL.15/93, aplicada ao tráfico de menor gravidade e que prevê penas de 1a 5 anos no caso de substâncias compreendidas nas tabelas I a III e até 2 anos ou multa até 240 dias , no caso de substâncias da tabela IV.

Mas a dificuldade em relação ao arguido, não havendo confissão deste, nem lhe tendo sido apreendidas substâncias,  é de saber que tipo de substâncias traficava...

Por fim, mesmo sendo de aplicar uma pena em concreto, p. no art.º 25.º,  esta tem de ser graduada nos termos do art.º 71.º e pode mesmo ser suspensa  nos termos do art.º 50.º todos do C.P.

Resumindo:

O n.º2, do art. 192.º, 193.º, 197.º, 198.º, 199.º, exigem a imputação, e dos arts. 200.º, 201.º e 202.º, exigem fortes indícios de prática de crime doloso,  Fumus comissi delicti.

Por isso não podia ser aplicada uma medida de coacção de prisão preventiva por se não indiciarem os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena de prisão superior a três anos, porque a conduta do mesmo subsume-se quando muito, na previsão do art.º 25.º D.L. 15/93 e mesmo assim, não existem elementos que indiciem que em concreto ao arguido venha a ser aplicada uma pena superior a três anos, atento a que não está provado o tipo de substâncias por este traficada e ainda ao facto a al. b) prever uma pena até 2 anos ou multa.

 

 

 

A medida de prisão preventiva, foi justificada com o perigo de continuação da actividade criminosa, mas, com o devido respeito, do inquérito e da prova carreada até agora, não existe nenhum facto da personalidade do arguido de que se depreenda com razoável certeza tal propensão:

 

A fundamentação do despacho permite o controlo da actividade jurisdicional, por uma parte, e serve para convencer da sua correcção e justiça, por outra parte. A exigência de fundamentação actua também como meio de auto controlo do próprio juiz, pela necessidade de justificar a ocorrência das condições legais de aplicação da medida.

A fundamentação deve conter a indicação das exigências cautelares e dos indícios que em concreto justificam a medida aplicada e a indicação dos meios de prova pertinentes.

É que, sendo o despacho susceptível de impugnação judicial por ilegalidade importa que os pressupostos legais de aplicação das medidas sejam indicados no despacho, sob pena de se frustrar inteiramente a viabilidade do recurso. A lei, porém, não indica quais os requisitos da fundamentação, mas parece-nos deverem ser todos os necessários para convencer da sua legalidade.

Sobretudo na fase do inquérito, a cuidada fundamentação é absolutamente essencial para permitir o recurso. E que o arguido não tem acesso aos autos do processo e, por isso, para que o recurso possa ter eficácia importa que seja possível que o tribunal que o há-de apreciar possa tomar conhecimento das razões de facto e de direito que justificaram a aplicação da medida pelo tribunal a quo. Não basta, por isso, como sucede com frequência, referir que o crime x ou y está indiciado e há perigo de fuga, de perturbação da instrução ou de continuação da actividade criminosa” (Germano Marques da Silva, Manual de Processo Penal II, Editorial Verbo,1993)’.

Não havendo factos concretos, que levem à convicção de que há a séria probabilidade de o arguido continuar aquela concreta actividade delituosa, não deve ser aplicada a medida.

Tem de haver um facto que associado á personalidade do arguido revele essa propensão!

Ora, com o devido respeito, não estando suficientemente indiciados os elementos constitutivos do crime, não se vislumbram também quais os factos que fazem temerem o perigo de continuação da actividade criminosa.

De resto o arguido tendo sido condenado pela prática de crime diverso, não revela tal facto propensão para continuação de tráfico de estupefacientes. A propensão deve ser para a prática do mesmo tipo de crimes e não de outros.

Esta propensão para continuação da actividade criminosa deve ser ponderada concretamente em face da personalidade do arguido.

           Não se vislumbram elementos concretos da personalidade do arguido que indiciem essa propensão 

Só e se verificar algum dos pressupostos indicados nas alíneas do art. 204. º - Pericula Iibertatis- é legalmente admissível a aplicação de uma das medidas de coacção, com excepção do termo de identidade e residência.

Esses pressupostos são: a) Fuga ou perigo de fuga; b) Perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou veracidade da prova; c) Perigo, em razão da natureza e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de perturbação da ordem e da tranquilidade públicas ou de continuação da actividade criminosa.

 

2.1) Fuga ou perigo de fuga.

 

A alínea a) do art. 204.º indica a fuga ou perigo de fuga como justificando a aplicação ao arguido de uma medida de coacção.

O arguido não fugiu anteriormente. Portanto por este motivo não é de se lhe aplicar esta medida de coacção por esse fundamento.

Quanto à verificação do perigo de fuga, importa ter bem presente que a lei não presume o perigo de fuga, exige que esse perigo seja concreto, o que significa que não basta a mera probabilidade de fuga deduzida de abstractas e genéricas presunções, v.g., da gravidade do crime, mas que se deve fundamentar sobre elementos de facto que indiciem concretamente aquele perigo, nomeadamente porque revelam a preparação da fuga.

E esta não pode deduzir-se da gravidade do crime. Não é necessariamente um crime grave e susceptível de pena pesada que predispõe o arguido à fuga.

Nada se infere também do inquérito, da personalidade do arguido e da sua conduta que haja perigo de fuga.

 

2.2) Perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do processo.

 

Não basta também a mera probabilidade de o arguido desenvolver actividade que perturbe ou prejudique a investigação.

E necessário também, que em concreto se demonstre esse perigo pela ocorrência de factos que indiciem a actuação do arguido com esse objectivo e que não seja possível com outros meios obstar a essa perturbação.

“Os abundantes meios de que dispõem hoje as autoridades judiciárias e os órgãos de policia criminal para investigar os crimes e sobretudo a sua utilização diligente e inteligente são em geral bastantes para obstar a que o arguido possa por si perturbar o decurso do inquérito ou da instrução do processo” (ainda Germano Marques da Silva)..

No processo já constam e foram recolhidos (escutas, busca, apreensão de objectos), em razão da natureza do crime que lhe é imputado, os meios de prova, pelo que se não vê como possa perturbar a recolha dos mesmos.

Também do inquérito não resultam factos que indiciem que essa perturbação venha a ocorrer.

Por isso a medida também não é adequada a esta finalidade processual.

 

2.3) Perigo de perturbação da ordem e da tranquilidade públicas ou de continuação da actividade criminosa.

 

“Este fundamento deve ser cuidadosamente interpretado, em termos que o seu âmbito se restrinja ao de verdadeiro instituto processual, com função cautelar atinente ao próprio processo, e não de medida de segurança alheia ao processo em que é aplicada.

O perigo de perturbação da ordem e tranquilidade públicas ou de continuação da actividade criminosa há-de resultar das circunstâncias do crime imputado ao arguido ou da sua personalidade”(ainda Germano Marques da Silva).

Para haver perigosidade é preciso que, segundo as regras da experiência, o agente do crime revele a potencialidade de cometer de futuro crimes da mesma espécie.

Deve ser um elevado grau de probabilidade, não a mera possibilidade, como defende Figueiredo Dias, Direito penal Português, Parte Geral II, Edit. Notícias, 1993).

O Juiz, ainda segundo Figueiredo Dias, referindo-se às medidas de segurança, “aplicará a medida... se tiver alcançado a convicção da probabilidade de repetição; não a ordenará se estiver convencido de que a repetição é possível, mas não provável; como igualmente a não ordenará, de acordo com o princípio in dubio pro reo, se tiverem persistido no seu espírito dúvidas inultrapassáveis quanto à probabilidade de repetição”

Ora, no caso concreto, a condenação anterior por crime diverso não é suficiente, e nenhum facto resulta do inquérito e da personalidade do arguido aferida individualmente, atentas as circunstâncias concretas dos factos que lhe são imputados, que fundamente o receio de perturbação da ordem e tranquilidade pública ou a continuação da actividade criminosa.

 

 

           A aplicação da medida de prisão preventiva não é necessária, atento o princípio da subsidiariedade, mesmo admitindo por hipótese que se verificam in casu o bonus fumus delicti e Pericula libertatis.:

 

Uma medida de segurança não deve ser aplicada quando outras medidas menos onerosas constituam uma protecção adequada e suficiente dos bens jurídicos face à perigosidade do agente.

Este princípio é consequência do princípio da necessidade; um principio jurídico-constitucional (geral) segundo o qual, como é sabido (art. 18.º n.º2 da CRP), a restrição de direitos fundamentais das pessoas só é admissível na medida estritamente necessária à salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, face à perigosidade do agente ( Periculum Libertatis).

Isto é, os princípios da subsidiariedade e da necessidade constituem, são aforamentos do princípio jurídico-constitucional da proibição de excesso em matéria de limitação de direitos fundamentais.

Resumindo, o juiz quando considere necessário aplicar ao arguido uma medida de coacção deve aplicar-lhe, de entre as legalmente admissíveis, a que julgue idónea para salvaguardar as exigências cautelares que o caso requerer, sempre que a medida escolhida seja proporcional à gravidade do crime e às sanções que previsivelmente venham a ser aplicadas (193.º).

É que “se duas medidas se mostrarem igualmente adequadas e suficientes às exigências cautelares, nunca deve ser escolhida a prisão preventiva. É o princípio da subsidiariedade da prisão preventiva” (ainda Germano M. da Silva, in Curso Processo Penal II, pág. 219)

A proibição de contactos, a proibição de frequência de certos ambientes, a obrigação de permanência na residência a não para saída para o trabalho, pp no art.º 200.º CPP, seriam idóneos, pela limitação dos movimentos do arguido, tão necessária à actividade de tráfico, aliada à cominação de reforço da medida em caso de incumprimento, para afastar este da actividade criminosa.

Por outro lado, a medida não deve prejudicar o exercício de direitos fundamentais que não forem incompatíveis com as exigências cautelares que o caso requer (n.º3 art. 193.º), isto é, a modalidade de execução deve ser a menos gravosa possível.

Mesmo que se entendesse ser uma medida de privação de liberdade a mais adequada, e não qualquer outra das imediatamente supra mencionadas, a obrigação de permanência em domicílio pp. no art.º 201.º do CPP (vulgo prisão domiciliária) seria também meio idóneo, aliado à cominação de reforço da medida em caso de incumprimento, para afastar o arguido da propensão á actividade criminosa.

 

 

 

 

 

E ainda, para concluir, porque

 

Aos tribunais, - maxime juízes e MP- cumpre administrar a justiça em nome do povo – n.º 1 art. –202.º CRP – estando apenas sujeitos à lei – art.º 203.º da CRP- e não podem aplicar normas que infrinjam o disposto na constituição  ou os princípios nela consignados - art.º 204.º da CRP- estando ainda subordinados à constituição e, por sua vez, aos preceitos constitucionais atinentes ao respeito dos direitos, liberdades e garantias que se aplicam directamente  aos quais estão vinculados – art.º 18.º, n.º 1 da CRP.

Aos OPC cabe também defender a legalidade democrática e garantir os direitos fundamentais a cujos preceitos constitucionais estão vinculados – art.ºs 272.º, 266.º, n.º 3 e 18.º n.º1 da CRP.

Os operadores judiciários devem ser o baluarte do respeito da dignidade da pessoa humana,

O grau de maturidade de uma democracia, afere-se pelo maior respeito pela liberdade individual na aplicação das medidas de coacção, maxime da prisão preventiva (Germano Marques in lições de Processo Penal, vol II, pp 244 e seguintes)

O princípio da liberdade deve sobrepor-se ao da segurança ( limites à prisão art.º 27.º CRP)

A prisão preventiva, porque medida gravosa e privativa da liberdade, é excepcional, subsidiária e precária ( 28.º nº2 CRP, 202.º n.º al. a) CPP)

In casu não estão indiciados com grau de certeza razoável, que o arguido tenha praticado factos subsumíveis no art.º 21.º do DL 15/93, mas sim quando muito no art.º 25.º, muito menos que em concreto lhe venha a ser aplicada pena de prisão superior a três anos, nem tão pouco factos concretos da personalidade do arguido que indiciem com também igual razoabilidade, a sua propensão para a prática de crimes da mesma natureza.

A garantia de trabalho do arguido, aliado a tratamento médico para abandono da toxicodependência, torna suficientes e idóneas  medidas não privativas, designadamente as previstas no art.º 200.º CPP.

Mesmo que assim se não entenda, em obediência ao primado do princípio da liberdade sobre a segurança, excepcionalidade e subsidiariedade da prisão preventiva, in casu, atentos os factos supra aduzidos, a personalidade do arguido, as exigências cautelares do processo, são suficientes as medidas previstas no art.º 200.º CPP supra enumeradas, pelas quais se requer seja substituída a medida de prisão preventiva

ou quando muito,

assim se não entendendo, o que só por mera hipótese académica se admite, a substituição da medida de prisão preventiva pelo menos por uma forma de execução menos gravosa, também privativa, como é o caso da obrigação de permanência na habitação previstas no art.º 201.º do CPP , que é suficiente para as medidas cautelares do processo.

 

Termos em que.

 

Se requer a V. Ex.a, nos termos do n.º 1 do art.º 212.º CPP  a  revogação de medida de prisão preventiva e sua substituição por outra não privativa, designadamente as previstas no art.º 200.º CC

Ou quando assim se não entender, o que só por mera hipótese se admite

A substituição por medida de execução menos gravosa, como é o caso da prevista no art.º 201.º CPP

 

E.D.

 

Junta:  1 documento e duplicado

 

O advogado

 

 

C.N. ...

 

 

 

 

 

Cumprimentos, considerações prévias.

 

Posto isto e porque, como referia Molina, jurisconsulto Espanhol do Sec XIX, o advogado claro e conciso é o melhor amigo dos juízes e da justiça, passo imediatamente às

 

A

 

Considerações sobre a idoneidade das testemunhas

 

Quanto às testemunhas […] e depoimentos para memória futura ( todas prostitutas):

Falar de prostituição, ainda hoje é preconceituoso, fruto de uma visão repressiva da sexualidade feminina, e de uma concepção judaico-cristão de pecado.

A boa mulher é a esposa e mãe, logo a casada, fiel, exprimindo a sua sexualidade no contexto de uma relação familiar afectiva, idealmente oficializada pelo casamento.

E o preconceito este que não é de hoje.

Tobias Barreto, advogado e poeta brasileiro, glosava assim o preconceito de um juiz, num crime sexual(1874):

               Namoro não é crime

               (A um Juiz da Escada)

 

               Considerando que as flores

               Existem para o nariz,

               E as mulheres para os homens,

               Na opinião do juiz;

               Considerando que as moças,

               Ariscas como a perdiz,

               Devem ter seu perdigueiro,

               Na opinião do juiz;

               Considerando que a gente

               Não pode viver feliz

               Sem fazer seu namorico,

               Na opinião do juiz;

               Amemos todos, amemos,

               E Cupido quem o diz;                      

               Pois namoro não é crime,

               Na opinião do juiz...

 

               Mas ainda hoje, depois da descriminalização da prostituição em 1983, a visão não é muito diferente:

              

               Susana Silva in “Análise Social”, vol XLII, 2007, 789-810, sobre o tema intervistou vários magistardos. Um deles, do sexo masculino, dizia:

 

               «Estas prostitutas que existem hoje, raramente são as Heritrae gregas ou as gueixas japonesas – não são pessoas cultas, inteligentes, informadas, com sentido artístico e mais não sei quê […] Não se pode estar a fazer uma sondagem com elas e esperar que elas digam o que quer que seja ou que elas tenham opinião sobre o assunto, porque elas não têm».

 

               Ou seja, sofrem de uma espécie de inabilitação legal

 

               E os relatórios sociais também não fogem à norma:

              

               Centram-se numa clivagem entre famílias normais/famílias desviantes, veiculas pelo sistema de segurança social português, associando as prostitutas a famílias de origem disfuncional caracterizadas pela ausência do elemento masculino («era uma família bastante disfuncional, com alguns filhos de cada pai»), analisando três parâmetros: Composição do agregado; caracterização da habitação; situação económica.

 

               E daí conclui-se que estas mulheres são propensas à promiscuidade, porque não tendo famílias normais tendem a assumir maus comportamentos.

 

               Este comportamento moral, económico e social, que subtilmente  é tornado sinónimo de comportamento sexual, projectam as prostitutas para a base da hierarquia de credibilidades, porque se faz depender esta do seu comportamento sexual discordante com a moral dominante.

Abstraindo destes preconceitos, as prostitutas são tão credíveis como quaisquer outras testemunhas.

 

               Tudo isto para dizer

 

               Que os depoimentos para memória futura, o testemunho da Elisabete e Salomé são tão credíveis, como o das restantes testemunhas.

 

               E não existe nenhuma razão para não considerar verosímeis.

 

 

         Inspectores da PJ – testemunho sereno, isento, habituados a agir racionalmente e objectivamente.

         J. C. – cliente, respondeu com serenidade e sem rodeios.

         M. J. – Depoimento não totalmente coincidente com as declarações na pj, mas pode mito bem explicar-se a nervosismo (lapsos são explicáveis pela ignorância da distinção entre doação e testamento) e esclarecimento sobre os recibos, e recheio da casa, construção, destino, problemas de licenciamento e arrendamento estão em consonância com os restantes testemunhos e com a prova documental e são de forma a acreditar na veracidade do seu depoimento.

         J. A. – Testemunho sereno, isento, indo aos pormenores da construção e datas, que também é coincidente com os restantes testemunhos, não havendo qualquer circunstância que leve a afastar a veracidade o seu depoimento.

         A. M. – Também isento e sereno e de acordo com os restantes

         A. –      “                        “                          “

        

No que concerne aos factos da acusação:

 

B

 

A Arguida G. vem acusada, sumariamente:

 

 

1) De em data não apurada construir uma vivenda em […], para a prostituição

 

2)     De recrutar mulheres, entre as quais a arguida B, para ali praticarem a prostituição

            

3)     A arguida G arrendou em 1997 à arguida B e ali continuou a prostituição

 

 

 

1       – Vivenda construída para a prostituição

 

 

 

a)Argumento da Acusação: A vivenda foi construída em data não apurada para o exercício da prostituição

Casa de tipologia pouco habitual para habitação, (6 assoalhadas, 5 delas quartos de dormir, equipados no seu interior com lavatório, bidé, um pequena instante e por cima desta um espelho redondo, cuja parede está revestida de azulejo com a finalidade de servirem para a prática da prostituição) e ali acorriam vários homens com a finalidade de manterem relações sexuais com mulheres que ali estavam para o efeito.

Prova:

            Tipologia da casa; não estar legalizada; mobiliário e objectos( que atestam a prática da prostituição); testemunho dos senhores inspectores (quanto à singularidade da configuração da casa, aos objectos encontrados conotados com a prostituição, cobertas e cortinados de estilo berrante); dos depoimentos para memória futura, da testemunha Jorge, Elisabete e Salomé ( prática de facto da prostituição).

 

b)Argumentos da defesa: A vivenda foi construída para um lar de terceira idade.

Construída de rés-do-chão com fácil e movimentação para pessoas idosas, tipologia também para lar (cinco quartos, duas casas de banho, duas salas, uma delas refeitório, cozinha à parte, cómodos), quartos com bidé e lavatório para facilitar a higiene individual de idosos, mobiliário dos quartos (cama, cómoda, roupeiros); numa das salas mesa de refeições, aparador de louça; recheio da casa com roupas de cama e cortinados todos iguais, cozinha equipada com fogão, frigorífico, duas arcas frigoríficas, trem de cozinha, máquina de lavar roupa, ferro de engomar; objectos encontrados na busca conotados com prostituição não fazerem parte do recheio inicial e de pertença não comprovada à arguida; não ter procedido ao licenciamento de lar por não ter sido possível a licença a licença para as alterações do barracão que fora licenciado pela Câmara; a arguida é pessoa de pouco expediente e quem lhe tratava dos assuntos era a cunhada a quem outorgou duas procurações ( 1993 e 2002); tomava conta de um idoso desde 1983 a 1993 (descontos de serviço doméstico e declaração) e desde 2004 num lar de terceira idade (descontos por remunerações e declaração), pediu inclusive empréstimos bancários (dois, de mil e quinhentos euros cada um); de a casa não ter requisitos ou estar legalizada não se pode concluir que não fosse para esse efeito (há dezenas de lares que funcionam, sem requisitos, ilegalmente e sem alvará), não existe nenhuma prova testemunhal nem documental que relacione a arguida com a prática da prostituição ali praticada nomeadamente desde a sua construção até ao arrendamento à arguida B e depois que esta a tomou de arrendamento (arrendou para habitação).

Prova:

Os fotogramas exteriores da casa (térrea e de fácil acesso), testemunho do senhor inspector chefe, A. C. (tem ideia de haver sala de jantar com mesas, lembra-se de pelo menos quatro quartos, não se recorde se tinham ou não roupeiros, a casa assemelhava-se a um pequeno hotel de aldeia, pouco usual para viver uma família normal, podia também ser para prostituição ou mesmo para um lar, refere que a arguida G não estava na casa aquando da busca e não há objectos apreendidos cuja propriedade lhe possa ser atribuída), testemunho do senhor inspector M. (casa dividida, todos os quartos iguais, quartos tinham bidé e lavatório, roupeiros não recorda se havia ou não, refere que a arguida G não estava na casa aquando da busca), Inspector P (a entrada na casa era directamente para um corredor, havia uma parte que era utilizada pela arguida B com quarto, sala, cozinha, casa de banho e arrecadações e outra com sala, e três ou quatro quartos; das salas, uma era maior, outra mais pequena, numa das salas havia sofás, mesa de centro, noutra havia lareira, mesa e cadeiras, aparador com loiças, podia funcionar como lar, mas não legal, refere que a arguida G não estava na casa aquando da busca e não há objectos apreendidos cuja propriedade lhe possa ser atribuída); Testemunho de J C (Nunca viu a arguida Gertrudes na vivenda, que frequenta há cerca de doze anos, mas viu lá por diversas vezes a arguida Ana Maria e outras pessoas) testemunho de M. J. (A cunhada sempre trabalhou com idosos e foi por isso que mandou construir para lar, foi a M. J. que acompanhou as fases de construção e desenho dos projectos, havia casas nas redondezas, não havia PDM em vigor na […] pelo que sempre pressupuseram que podiam construir, houve processo de licenciamento para barracão, depois dividiram e quando forma pedir a licença a câmara indeferiu e pôs processo para demolição, mas como o erro foi da Câmara que nem devia ter permitido o barracão, não houve demolição e apenas pagaram multa, a casa tem duas salas e quatro quartos, um deles é um salão grande para refeições, tem inclusive portas mais largas que o normal na entrada e corredor para passar com macas, não existem degraus em toda a casa para facilitar a locomoção a pessoas idosas, numa das salas mesa de refeições, aparador de louça; recheio da casa com roupas de cama e cortinados todos iguais, cozinha equipada com fogão, frigorífico, duas arcas frigoríficas, trem de cozinha, máquina de lavar roupa, ferro de engomar; objectos encontrados conotados com prostituição não fazerem parte do recheio inicial e de pertença não comprovada à arguida); testemunho de J. A. (andou na construção da vivenda que descreve como térrea, descreve as divisões, cinco quartos duas salas, duas casas de banho, cozinha e arrecadações, lavatórios e bidés em quatro quartos, todos iguais, e que era para lar, porque se deu a ocasião de o mosaico para piso das áreas dos lavatórios ter sido trocado por um antiderrapante, refere que primeiro se fez muro exterior, depois barracão e só por volta de 1996 a divisão interior tal como está agora); testemunho A. M. (que refere que a casa é da arguida G, que está arrendada para habitação desde 1997, quem recebe as rendas é M. J. que tem procuração da arguida G), testemunho de A. (que foi ao interior duas ou três vezes, a última das quais há cerca de cinco anos; que sabe que tem uns quatro ou cinco quartos, todos iguais, com bidé e lavatórios, duas salas e cozinha; a primeira vez logo no início para sangrar e afinar o aquecimento nas divisões, o que foi em no Inverno de 1996 para 1997 e nessa data já lá vivia a arguida B) testemunho de E – prostituta- (que referem não conhecer a arguida G); Os três depoimentos para Memória Futura (que nunca referem a arguida G)

Documentos: Atestado da Junta de Freguesia de […] e recibos de luz e água (que atestam que a arguida G reside em […] Declarações de particular e de um lar e certidões da segurança social (que atestam o percurso profissional da arguida desde 1982 a 2008 como ligado ao cuidado de pessoas idosas); Procuração de 1993 e 2002 à M J (para tratar do licenciamento e para administração geral relacionada com o lar), Notícia do Região de Leiria de 26-10-2000, da autoria de Patrícia Duarte com o título “idosos maltratados” in www.regiãodeleiria.pt (que refere no concelho Leiria 16 lares, 14 dos quais ilegais, sem alvará, em Leiria e Pombal mais de 4º lares, grande fatia dos quais funcionando ilegalmente, e que há pessoas que trabalham há anos sem alvará, para isso concorrendo a morosidade do processo de licenciamento e uma dose elevada de ignorância, abrindo a maioria das pessoas sem conhecimento de que é preciso tratar de papéis, por acharem que tratar idosos é uma tarefa doméstica); Página do site da Segurança social relativo ao licenciamento das IPSS, Dreg 86/89 que na sua norma III apenas impõe quatro requesitos para um lar de terceira idade. A lei só passou a ser mais rigorosa com a lei de 2000 em que num anexo IV estabelecia os requesitos que existem agora. O actual DL 64/2007 tem seis páginas só de procedimentos e que até eu nem tive paciência de ler até ao fim.

 V. Exa. ponderando assim o peso das provas da acusação e da defesa, poderá concluir par onde pende o prato da balança, ou se o prato da defesa equilibra pelo menos o da acusação.

 

 

2 – Recrutar Mulheres, entre as quais a arguida B, para ali praticar a prostituição

      

a) Argumento da Acusação: A vivenda foi construída para o exercício da prostituição. È propriedade da arguida G e pratica-se ali prostituição conforme resultou das buscas

 

Prova:

Busca (objectos apreendidos conotados com a prostituição); cliente a praticar acto sexual (Jorge); Depoimentos para memória futura (em que as mulheres referem praticar na vivenda actos sexuais a troco de remuneração), testemunhos dos senhores inspectores que referem a pratica de prostituição na vivenda e das testemunhas E e S –prostitutasa- que referem terem-se prostituído na vivenda; A casa estar inscrita em seu nome nas finanças; a arguida G admitir a sua propriedade; elementos de contabilidade, recibos de 7913eur.

 

b)Argumentação da defesa: Da prova só resulta que a vivenda tem configuração pouco usual; Não existe nenhuma prova documental ou testemunhal nos autos que refira que a arguida G arregimentou à arguida B ou qualquer outra mulher para a prática da prostituição naquela vivenda, nem que a mesma vivenda tenha sido explorada para a prostituição antes de ser arrendada à arguida B.

 

Prova:

O testemunho dos senhores inspectores (que apenas ligam a arguida G à vivenda por ser a proprietária) testemunho do inspector chefe A. C. ( que refere que havia caderno de contabilidade com etiquetas coloridas para cada prostituta, que estavam no quarto da arguida B, ela própria indicou que o quarto era dela dinheiro que estava no quarto da arguida B, o dinheiro apurado nem dava para pagar a renda, que a arguida B, identificou-a na bancada dos arguidos, como a senhora do meio, se assumiu como responsável ) testemunho do inspector M (que as senhoras que estavam a prostituir-se referirem que estavam de livre vontade, o quarto da arguida B tinha objectos pessoais que não tinham os outros quartos, referiu que as pessoas que ali estavam a dedicar-se à prostituição referiram que davam uma parte à arguida B para despesas e renda, da análise da contabilidade e recibos de renda de 7913eur não correspondiam por serem estes de valores muito elevados em relação aqueles) o testemunho do inspector P (no quarto da B foram apreendidos, dinheiro agendas e extractos bancários) a testemunha J C (que nos cerca de doze anos que lá entrou nunca viu a arguida Gertrudes, apenas a arguida B e outras mulheres) Os depoimentos para memória futura (que não referem qualquer ligação da arguida Gertrudes à vivenda) a testemunha M J (que refere apenas a existência de um arrendamento à arguida B Maria) testemunho de A M (a casa sempre esteve arrendada à arguida B logo após ter sido construída) testemunhos de E e S – prostitutas  -(foi a arguida B que as contratou, não conhecem a arguida G, e nunca ouviram falar dela) Nenhuma prova documental ou testemunhal que prove que antes do arrendamento à arguida B a arguida G a explorasse para prostituição.

V. Exa. ponderando assim o peso das provas da acusação e da defesa, poderá concluir par onde pende o prato da balança, ou se o prato da defesa equilibra pelo menos o da acusação.

 

 

3 – Arrendou em 1997 à arguida G  que ali continuou a prostituição

 

 

a)Argumento da Acusação: A vivenda foi inicialmente explorada na prostituição e continuou com a mesma actividade depois de ser arrendada à arguida B

Prova:

Objectos, documentos e buscas, recibos

 

b)Argumentação da defesa: Não há nenhuma referência a prostituição na vivenda antes do arrendamento; Portanto não se pode inferir que o arrendamento fosse para o mesmo objectivo.

Prova:

Testemunho do inspector M (os recibos eram muito acima da média do rendimento das casas de prostituição, recibos de renda não coincidiam com a contabilidade) a testemunha M J (recibos nde 7.913,00€  eram fotocópia de recibo de caução, a renda era apenas de 790,00€) testemunha J C (conhece a casa há pelo menos 12 anos e nunca lá viu a arguida G) testemunha A M, e A (casa arrendada à arguida B logo imediatamente a ser dividida em 1996). Nenhuma prova que indicie que a arguida B tivesse continuado actividade de prostituição que já vinha sendo explorada na vivenda pela arguida G.

                    Documentos: A arguida tem actividade profissional regular desde 1983  - doc 5 a 8 da Instrução, o mesmo património desde 1992 ( fol 188 e seg), contas bancárias que não reflectem indícios de proveitos não justificados (fols 238 a 280). Recorreu ao crédito bancário que só liquidou em 2008 - doc 1 da contestação ( os proventos da prostituição são de tal ordem que ninguém precisa de recorrer a crédito bancário ) a prova do seu património e contas bancárias  não indiciam qualquer rendimento não declarado ou de proveniência ilícita. Minuta de despejo e recibo de honorários de Fev de 2008 (antes da acusação e após depoimento na PJ)

V. Exa. ponderando assim o peso das provas da acusação e da defesa, poderá concluir para onde pende o prato da balança, ou se o prato da defesa equilibra pelo menos o da acusação.

 

 

 

 

C

 

A Arguida G fomenta, favorece e facilita a prostituição de forma profissional na vivenda

 

 

Conduta punida nos termos do art.º 169 n.º 1 do CP como crime de lenocínio.

 

 

Artigo 169.º

 

Lenocínio

 

1 - Quem, profissionalmente ou com intenção lucrativa, fomentar, favorecer ou facilitar o exercício por outra pessoa de prostituição é punido com pena de prisão de seis meses a cinco anos.

…

Artigo alterado pela Lei n.º 99/2001 de 25.08. Redacção actual dada pela Lei n.º 59/2007 de 04.09.

         Na previsão  do art.º 169 está a exploração de uma pessoa por outra, uma espécie de enriquecimento ilegítimo fundado no comércio do corpo de outrem.

         Inculca tal entendimento o facto de o tipo legal de crime prescreve que o agente actue profissionalmente ou com intenção lucrativa.

         Para que se verifique o crime, basta que o agente pratique algumas condutas previstas (fomentar, favorecer… ) profissionalmente ou de forma lucrativa.

         Fomentar: incitar à corrupção ou determiná-la, quando não existir, agravá-la quando já existe ou evitar que enfraqueça ou quando já está em curso.

         Favorecer ou facilitar: beneficiar, proteger, auxiliar, apoiar.

         E a realização desta operação é importante para distinguir entre lenocínio principal, cusa dans (fomentar) e acessório, causa non dans (facilitar), que revela em sede de culpa e por conseguinte, na medida da pena.

         Se a prostituição fosse crime, fomenta-la seria co-autoria; facilitá-la seria cumplicidade.

         I – É também comum distinguir-se entre proxenetismo e rufianismo:

a)    Proxeneta: é «corrector, agente intermediário» ou «profisssional intermediário em amores» , que assim facilita ou favorece o exercício da prostituição.

b)    Rufia: «é aquele que vive à custa de mulheres de má nota».

a) No rufianismo há apenas o aproveitamento de actividade alheia «sem que previamente o agente tenha desencadeado a situação que a desencadeou» (Anabela Miranda Rodrigues, citando Leal Henriqes-Simas Santos e Nélson Hungria, Comentário Conimbricense, I, 521) não sendo necessário que a iniciativa parta do agente», pois pode tratar-se de oferecimento espontâneo da prostituta» (ibiden). De sorte que, agora citando Costa Andrade, «a rufianaria pode criara relações de particular afecto e protecção, não devendo haver intervenção do direito penal»

b) O lenocínio, por sua vez, constitui prática do proxeneta, não atingindo o rufia ou rufião. Esta doutrina encontra-se na base do Ac.  STJ de 29-02-96, nos casos em que, a partir de 1995, com eliminação do n.º 2 art.º 215.º, o lenocínio passou apenas a ser praticado nos casos previsto no art.170.º n.º 1 e 2. Actual 169 n.º 1 e n.º 2.

II - Agente de lenocínio

Pode ser qualquer homem ou mulher, que actue, favorecendo fomentando ou facilitando, profissionalmente ou com intenção lucrativa.

Fomentar…

É incentivar, estimular, determinar, promover, agravar, incrementar, conservar.

O agente contribui para a formação da vontade criminosa. Determina outrem à prática da prostituição. Colabora no processo de decisão. È um lenocínio principal.

Favorecer ou facilitar…

É auxiliar, apoiar ou ajudar.

O agente não contribui directamente para a formação da vontade criminosa. Limita-se a anuir, a aderir a um estado de espírito já pré-existente. Cobra no processo de execução. È um lenocínio acessório. (ainda Anabela Rodrigues, ibiden, 525)

Não ficou aqui provado que a arguida G soubesse antes do depoimento na PJ que na casa se praticasse prostituição.

Não ficou provado que tivesse facilitado a prática da prostituição na vivenda.

A arguida G no mês antes (Fev 2008) de receber a acusação(Março 2008) contactou advogado para interpor acção de despejo (data do ficheiro 28-02-2008 e data do recibo Fev de 2008) contra a arguida G, e este, recebendo provisão de que emitiu recibo, e tendo-a minutando ainda antes da acusação, ainda não a interpôs, porque achou mais prudente aguardar a sentença neste processo para dela extrair certidão.

Não continua a facilitar portanto a prática da prostituição na vivenda.

 A sua intenção de interpor a acção de despejo é genuína.

 

Profissionalmente…

A actuação deve estar visada para o lucro, aquela intenção refere-se apenas a casos exteriores à mesma. È nestes casos que surge o elemento subjectivo da ilicitude (dolo específico).

O exercício profissional, consubstancia uma comissão reiterada do facto, fonte de maior perigosidade e da direcção volitiva do autor que mostra uma tendência especialmente perigosa para o bem jurídico atingido.

Resumindo:

O problema que se coloca a V. Exa. é averiguar

Se a arguida fomentou, favoreceu ou facilitou de forma profissional ou lucrativa a prática da prostituição na vivenda.

E depois, caso afirmativo, distinguir se a conduta da arguida G fomentou,  isto é foi causa dans ( determinou alguém à prática da prostituição) ou apenas favoreceu, facilitou, isto é, foi apenas causa non dans, anuiu aderiu a um estado de espírito já pré-existente.

O grau de culpa do agente e a determinação da medida da pena depende desta averiguação.

Por último, terá de averiguar se o agente teve intenção lucrativa, porque se houver simples rufianismo, apenas o aproveitamento de actividade alheia «sem que previamente o agente tenha desencadeado a situação, não há lenocínio»  

 

Para isso deverá encontrar a resposta para as seguintes questões:

 

Foi produzida prova que demonstre elevado grau de certeza que a arguida G construiu a vivenda para nela se praticar a prostituição, ou pelo contrário, há a probabilidade de a construção ter sido para lar?

Foi produzida prova que demonstre com elevado grau de certeza que a arguida G tenha recrutado mulheres, entre as quais a arguida B, para ali praticar prostituição? Ou pelo contrário há a probabilidade de que a arguida não ter arregimentado ninguém?

 

Foi produzida prova que demonstre com elevado grau de certeza que até 1997 a arguida G explorou a casa para prostituição e depois a arrendou para o mesmo fim à arguida G? Ou pelo contrário, pode há a probabilidade de que a arguida G não tenha explorado a casa antes de a ter arrendado à arguida B?

 

Por tudo o que se vem aduzindo, E com o devido respeito

 

A defesa entende que não existe certeza quanto à vivenda ter sido construída para prostituição, não haver certeza de que a arguida arregimentou mulheres para a vivenda e de que a arguida tenha explorado a casa para a prostituição antes de a arrendar à arguida Ana Maria.

Porque existe a razoável probabilidade de a construção ter sido de início para um lar, as mulheres referem que foi a arguida B que as convidou e não conhecem a arguida G, não ficar demonstrado por factos ou documentos ou testemunhos que a arguida G tenha explorado a vivenda antes da arrendar ou que o fim da renda fosse para continuar uma actividade de prostituição

                                         

 

         E por conseguinte a Arguida G

            Não é

a)     Proxeneta: isto é, «não é corrector, agente intermediário» ou «profisssional intermediário em amores» , que assim facilita ou favorece o exercício da prostituição.

Nem tão pouco

b)     Rufia: isto é, « não vive à custa de mulheres de má nota».

Não

Fomentou…

Isto é, incentivou, estimulou, determinou, promoveu, agravou, incrementou, conservou.

 contribuiu para a formação da vontade criminosa de outrem à prática da prostituição.

         Favoreceu ou facilitou…

Isto é,  auxiliou, apoiou ou ajudou.

contribuiu directamente para a formação da vontade criminosa.

Muito menos profissionalmente…           

Porque apenas quis desde início arrendar a vivenda para habitação e nunca lucrar com qualquer actividade de prostituição praticada na vivenda.

Não existindo elemento subjectivo da ilicitude (dolo específico)

        Assim sendo, absolvendo V. Exa. a arguida, como a defesa espera,

       Far-se-á justiça! 

 

 

Exmo. Digno Procurador do Ministério Público

 Junto do Tribunal Judicial da Comarca de ...

 

J  NIF ..., e mulher, F  NIF ... residentesem ...,  abaixo designados por denunciante-marido e denunciante-mulher, respectivamente,

E

J. – Unipessoal L.da, sociedade comercial unipessoal PC ..., com sede em ..., abaixo designada por firma-denunciante,

 

Vêm, nos termos do art.º 49.º CPP, conjugado com art.º 217.º e seg.s  CP, queixar-se criminalmente de 

 

A. e mulher, M. com morada profissional em..., abaixo designados por denunciado-marido e denunciada-mulher, respectivamente,

e

S… C … L.da, sociedade por quotas com responsabilidade limitada, pessoa colectiva ..., com sede em ...., abaixo designada por firma-denunciada,

 

porquanto:

 

 

A firma-denunciante, dedica-se, com fins lucrativas, à actividade principal de manutenção e reparação de automóveis e como acessória, a venda de automóveis, sendo o denunciante–marido sócio gerente da mesma e seu único sócio e a denunciante–mulher casada com este no regime de comunhão de adquiridos.(doc1)

            O denunciado-marido e denunciada-mulher, são sócios e legais representantes da firma-denunciada, S…C…, Lda (doc.2).

            Ora, sucede que, em 2008 porque o denunciante–marido na qualidade de legal representante da firma-denunciante, procurava arrendar instalações para uma oficina de reparação automóvel para esta firma, teve conhecimento que a firma-denunciada tinha alguns armazéns para arrendar.

E foi no âmbito destas diligências que, soube o denunciante-marido que a firma-denunciada tinha um prédio composto de Barracão destinado a armazém de R/chão e 1.º andar, sito na Rua  ... , Freguesia de ...., que em tempos tinham sido ocupadas pela firma-denunciada, e que travou conhecimento com o denunciado-marido e denunciada-mulher, na qualidade de legais representantes da firma-denunciada, que sempre apresentaram como legítima senhora e possuidora de um prédio composto de Barracão destinado a armazém de R/chão e 1.º andar, sito na Rua ..., Freguesia de ....

            E como ao denunciante-marido interessava o referido armazém, para instalar uma oficina de reparação automóvel entabolou negociações com os legais representantes da denunciada, de que resultaram a outorga, em 02 de Maio de 2008, de um acordo escrito pelo qual a firma-denunciada declarava arrendar, exclusivamente para oficina de reparação e manutenção de veículos automóveis, à firma-denunciante o referido armazém, inscrito sob o artigo … urbano  da Freg. De P… e descrito sob o n.º … da CRP de P…, à firma-denunciante pela renda mensal de 1.500,00€ e prazo de cinco anos, sendo que a descrição do aludido prédio nas finanças é a de um «barracão destinado a armazém de R/ch e 1.ºandar, construído a tijolo, coberto a placas de fibrocimento, tendo no R/c 3 divisões e 3 no 1.º andar para escritórios e sanitários» (doc.3 e doc. 27).

            E no seguimento deste acordo, e munida dos elementos de identificação fiscal e registral constantes no mesmo e que a firma-denunciada lhe fornecera,  juntamente com a minuta do acordo, por mail datado de 08/05/2008, bem com dos restantes documentos exigidos por lei e posturas municipais, requereu a firma-denunciante junto dos serviços competentes da Câmara Municipal de P…, autorização de alteração do uso do aludido imóvel, objecto do já referido acordo, no pressuposto de que, nenhuma condicionante existia para aquela alteração de uso, e posterior licenciameno da oficina, processo esse de alteração do uso que correu nos respectivos serviços camarários sob o n.º 772/08 (doc. 21 e doc. 4).

            Ora, sucede que o referido requerimento obteve despacho notificado à firma-denunciante a 16/07/2008, referindo entre outros assuntos, que o referido armazém  integrava o loteamento n.º 3/2000, sito na Rua …, Freguesia de P…, como lote 123, o que implicava a junção de elementos em falta previstos no art.º 12 da portaria 232/2008 e, ainda elementos da CRPredial relativos ao lote 123 e que, a junção dos elementos solicitados prosseguiria o processo de licenciamento (doc. 5).

            No seguimento deste despacho, compulsados na Câmara Municipal de P… os elementos relativos ao referido processo de loteamento,   designadamente mapas de loteamento e certidões da CR Predial, e confrontando-os com a descrição da CR Predial e finanças referentes aos artigos Urbano … e Urbano … todos da freguesia de P…, verificou o denunciante-marido que de facto o lote 123 do aludido loteamento podia de facto corresponder na sua descrição física e localização ao armazém objecto do acordo  que a firma-denunciante  celebrara com a firma-denunciada (doc. 26 e doc. 6).

            Por isso, a firma-denunciante informou a firma-denunciada do teor de tal despacho, e foi porque esta firma lhe disse que as intalações não se inseriam em qualquer loteamento, que em requerimento de 25/07/2008 informou a Câmara Municipal de P…  de tal facto, remetendo ainda para as certidões da CRPredial que inicialmente serviram para instruir o processo de licenciamento. E, em ofício de 07/01/2009, a Câmara Municipal de P… informa a firma-denunciante de sua intenção de indeferir o processo de licenciamento porque o armazém se encontrava inserido no loteamento nº …,  porque a “ área coberta representada no limite do lote confinante com o recinto da escola não se encontrava licenciada” e, porque a distância ao estabelecimento de ensino não respeitava o regulamento (doc. 7 e doc. 8).

            E, porque a firma-denunciada mais uma vez informada do teor deste despacho continuasse a afirmar que o armazém não se inseria no loteamento nº 3/2000, comprometendo-se a arranjar documentação que comprovasse as suas afirmações, a firma-denunciante foi pedindo sucessivos adiamentos para a entrega dos elementos solicitados nos ofícios camarários (doc. 9 e doc. 10).

            Até que, sem conseguir obter estes elementos, pediu à firma-denunciada por carta  datada de 31/08/2009, que lhe fossem entregues no prazo de 10 dias todos os elementos exigidos pela CM… e, alertando-a para os enormes prejuízos que decorriam do protelamento de tal situação (doc. 11).

            Tendo a firma-denunciada respondido em 17/09/2009 à firma-denunciante, entre outras coisas, que «o edifício tem artigo próprio e não faz parte de qualquer loteamento» e se tal acontecia, «trata-se de uma situação ilegal que é absolutamente alheia à S…, Lda» (doc. 12).

            E numa tentativa de resolução do impasse, o denunciado-marido deslocou-se, em 21/09/2009, com o denunciante-marido e o técnico responsável pelo processo de alteração do uso, Eng.º A…, aos serviços competentes da Câmara Municipal de P…, onde o denunciado-marido afirmou que desconhecia que o armazém objecto do acordo supra referido estava incluindo num loteamento. No seguimento desta reunião, por requerimento datado de 24/09/2009 à Câmara Municipal de P…, a firma-denunciante solicitou esclarecimentos diversos sobre  assuntos tratados naquela reunião. Seguindo-se ainda, diversa correspondência trocada entre a firma-denunciante e a firma-denunciada, desde 06/10/2009 até 21/12/2009 (doc. 13, doc. 14, doc. 15, doc. 16 e doc. 17).

            De todo o comportamento supra descrito dos denunciados, resulta que estes sempre negaram a integração do armazém no loteamento em causa e, mesmo após os despachos da Câmara Municipal de P…, continuaram a negar a inclusão e, o seu conhecimento de tal facto (ainda doc. 12).

            Ora, o que é facto é que os denunciantes, fazendo várias diligências, designadamente consultando o processo de loteamento na Câmara Municipal de P…  e, analisando os seus documentos concluiram que o promotor do referido loteamento era a firma S… M… S.A, e  consultando o Registo Comercial e Predial verificou que esta firma se encontrava em processo de insolvência a correr com o n.º 163/97 no 2.º Juízo da Comarca de P….

Compulsados os autos deste processo de insolvência, nunca figura como interveniente a firma-denunciada. No entanto, já neste mês de Julho de 2011, verificando o denunciante-marido todos os documentos e elementos constantes no referido processo de insolvência, verificou que no mesmo interveio, na qualidade de credora com créditos reclamados e reconhecidos, e como empreiteira de algumas das infra-estruturas do aludido loteamento nº 3/2000, sito na Rua …, Freguesia de P…, a firma E…. I… S.A. de que o denunciado-marido e denunciada-mulher já eram legais representantes e accionitas maioritários à data da assinatura do contrato de arrendamento (doc. 18 e doc. 19).

E para seu espanto, verificou ainda nesta mesma ocasião, que foram os denunciado-marido e denunciada-mulher, que na qualidade de administradores e legais representantes da firma E… I… S.A., que outorgaram as procurações forenses para o aludido processo de insolvência, reclamarem os créditos e levantarem as quantias em nome daquela firma, em Março de 1999 e, Maio de 2008 (ainda doc.19).

 E para maior espanto seu, verificou ainda na mesma ocasião o denunciante-marido, que em acta de conferência de credores de 17/12/2002, nos autos da referida insolvência, se refere que a inclusão do lote 123 no referido loteamento promovido pela S… M… S.A., era para «efeitos de legalização» (ainda doc.19).

O que prova, que à data da assinatura do contrato de arrendamento do armazém, em 02/05/2008, não só os denunciados sabiam, da inclusão do mesmo no referido loteamento nº 3/2000 promovido por S… M… S.A., como tal inclusão foi com o seu conhecimento e concordância.

Em tudo concordante com um «escrito particular de promessa de compra e venda», datado de 24/07/1978, a que os denunciantes tiveram acesso, no qual a firma-denunciada, representada pelo denunciado-marido, prometia comprar uma parcela de terreno de2.800 m2, com as confrontações a Norte e Nascente com … e mulher …, Sul escola primária e Poente …., a destacar na extrema Sul e Poente do artigo rústico …, sito no …, Freguesia de P…, que confrontava a Norte com …., Sul …., Nascente …. e Poente …, sucedendo que o referido artigo …. deu origem ao prédio urbano com a mesma localização e confrontações, inscrito na matriz Urbana sob o artigo … e descrito na respectiva conservatória sob o n.º … e, do qual foram desanexados os n.ºs … a … e o n.º …, bem como averbada em 05/12/2002 a constituição de 123 lotes, mas sem que nunca se tivesse efectuado de jure a desanexação da referida parcela (doc. 20 e ainda doc.6).

Não obstante, nunca se ter verificado a referida desanexação, os denunciados ou alguém por eles, construiram vários barracões na referida parcela aludida no «escrito particular de promessa de compra e venda» de 24/07/1978, inscrevendo um deles, o situado mais a Sul da referida parcela, em nome da firma-denunciada, no ano de 1984, nas Finanças de P… um prédio omisso  ao qual viria a ser atribuído o inscrito sob o artigo … urbano  da Freg. de P… e posteriormente descrito sob o n.º … da CRP de P…, como um «barracão destinado a armazém de R/ch e 1.º andar, construído a tijolo, coberto a placas de fibrocimento, tendo no R/c 3 divisões e 3 no 1.º andar para escritórios e sanitários», que pelas confrontações e situação geográfica a Sul e Poente do antigo artigo rústico …, supra referido, e demais confrontações dos prédios imediatamente confinantes, que deram origem a este, coincide fisica e parcialmente com a parcela a destacar no supra aludido “escrito particular” de 24 de Julho de 1978 (doc. 27 e ainda, doc. 20).

Pelo que a referida inclusão do armazém no loteamento promovido pela S… M… S.A., e que a supra se vem aludindo,  foi a concretização do aludido destaque, que tinha ficado por fazer, no também referido “escrito particular” de 24 de Julho de 1978.

Ora, a firma-denunciante tomou de arrendamento o armazém à firma-denunciada porque  pretendia instalar nele uma oficina de reparação automóvel com representação de uma marca automóvel, e nesse sentido entabolou contactos  para este efeito.

E o denunciante-marido e firma-denunciante apenas negociaram e acordaram em tomar de arrendamento o referido armazém à firma-denunciada, por estarem  convencidos que aquele armazém podia ser licenciado para tal actividade de oficina de manutenção e reparação automóvel, e porque ignoravam que o mesmo estava construído num terreno incluído num loteamento urbano promovido por uma firma em processo de insolvência, isto é, que a situação fiscal e registral do armazém era apenas a que os denunciados lhe informaram no email e minuta do contrato de arrendamento, quando de facto, estes sabiam da sua inclusão no referido loteamento, que omitiram aos denunciantes, e que implicava a exigência por parte dos serviços camarários de alteração da afectação do lote 123 no aludido loteamento ou, exclusão do mesmo lote 123 do referido loteamento (doc. 21).

            Sabendo desta condicionante, que pela morosidade e necessidade de diligências adicionais a efectuar, pela necessária autorização de todos os proprietáros dos lotes e, pela incerteza de obter destes as necessárias autorizações para a alteração do uso,   ou a exclusão do lote 123 do referido loteamento nº …,  implicavam a derrogação no tempo dos prazos de implementação do início de actividade, de tal forma onerosos do ponto financeiro, que levariam o denunciante-marido e a firma-denunciante a nem sequer iniciar negociações com vista ao arrendamento do aludido armazém à firma-denunciada; e muito menos, teriam firmado o aludido acordo em que tomaram de arrendamento o referido armazém.

            E, sabendo os denunciados que tal armazém havia sido incluído no aludido loteamento nº … licenciado pela Câmara Municipal de P…, e não podendo ignorar que por este motivo, tal situação, era do conhecimemto dos serviços camarários, onde teria necessáriamente de dar entrada  o requerimento de alteração de uso do armazém, ocultaram tal facto para que o denunciante-marido e firma-denunciante, desconhecendo tal circunstância, outorgassem o aludido acordo e tomassem de arrendamento o referido armazém, como efectivamente veio a acontecer.

            E na sequência dessa tomada de arrendamento do armazém, a firma-denunciante, além de requerer a referida alteração do seu uso,  fez obras no mesmo  indispensáveis ao licenciamento da oficina de reparação automóveis, designadamente um balneário e uma casa de banho para o público, adaptou o edifício às normas necessárias, efectuando ainda pequenas alterações ao sistema eléctrico da  futura oficina, para instalação dos equipamentos,  dando ainda entrada a 02-06-2008 na Direcção Geral de Actividades Económicas, da declaração prévia relativa à instalação do estabelecimento para manutenção e reparação automóvel, correspondente à CAE 45200, no prédio a que se vem aludindo, sito na Rua … (doc. 23 e doc.22 ).

            E, foi porque a firma-denunciante ignorava tal inclusão no referido loteamento, e estava convencida de que o mesmo armazém tinha as qualidades físicas e jurídicas descritas nos aludidos email e minuta de acordo fornecidos pelos denunciados, que apresentou na Câmara Municipal de … projecto de arquitectura para alteração do uso do aludido prédio, para oficina de  reparação auto, ao qual foi atribuído o n.º …, conforme supra se referiu e que obteve o despacho de “intenção de indeferimento”, também já pelos motivos supra referidos (ainda doc. 21, doc. 4 e doc. 5).

            Porque tais qualidades não eram verdadeiras e, porque ninguém em nome dos denunciados lhe forneceu qualquer documento exigido pelos serviços camarários, a firma-denunciante vendo-se legalmente impossibilitada de prosseguir o processo de licenciamento do espaço para o fim pretendido, teve de entregar o armazém à firma- denunciada.

A firma-denunciante pagou à firma-denunciada, enquanto durou o contrato de arrendamento do armazém supra aludido, 15 rendas mensais de 1.500,00€ cada, correspondentes aos meses de Julho de2008 aSetembro de 2009, num total de 22.500,00€.

Para adaptação do mesmo armazém para a actividade de oficina de reparação

automóvel, a firma-denunciante teve de efectuar obras no montante global de 8.138,25€ com IVA incluído, referentes a um sistema de detecção e segurança de incêndios, piso em betão na zona de oficina, execução de parte de rede eléctrica para alimentação de máquinas e, trabalhos especializados (ainda doc. 23).

Por sua vez, a firma-denunciante, resolveu abrir a oficina supra mencionada, com base num prévio estudo de mercado e plano de investimento, com recurso a financiamento bancário, previamente aprovado.

Pelo que a firma-denunciante tinha uma justa expectativa de resultados, para o referido plano de investimentos e, que não pode obter da sua actividade comercial, em virtude de não conseguir licenciar o estabelecimento para oficina de reparação e manutenção automóvel.

Antes, pelo contrário, em vez de resultados da sua actividade económica a firma-denunciante foi acumulando prejuízos e dificuldades de tesouraria por não poder exercer em pleno a actividade económica que tinha previsto para o aludido armazém  e que se vem descrevendo, e ter perdido todo o seu investimento que fizera em função desse pressuposto, no montante superior a 150.000,00€.

Para honrar os compromissos, suprir os prejuízos e as dificuldades de tesouraria que se foram acumulando com o arrastar do processo de licenciamento, da firma-denunciante, os denunciante-marido e denunciante-mulher tiveram de investir naquela a quantia superior a  80.000,00€ em que gastaram todas as suas poupanças individuais, tendo ainda  de garantir pessoalmente junto de instituições bancárias todas as dívidas da firma no valor superior a 105.000,00€  e, respectivos encargos financeiros.

Em consequência, esgotando todas as suas capacidades financeiras e de recurso ao crédito, os denunciantes não conseguiram satisfazer algumas das dívidas da firma-denunciante, pelo que  esta viu ser-lhe instaurado um processos no Tribunal de Trabalho e outro de insolvência, que correram respectivamente sob os números 139/11…. 2º juízo do Tribunal de Trabalho de … e, 2257/11.2 … 4º juízo cível da comarca de Leiria, instâncias essas em que para se obter a extinção,  tiveram de acordar os denunciantes marido e mulher pagar pessoalmente uma indemnização de 8.350,00€ que se encontram a liquidar em prestações ( dosc. 24 e doc. 25).

E porque já acumulara um prejuízo elevado, não tinha capital ou possibilidades de recorrer mais à banca para manter a sua actividade, a firma-denunciante teve de cessar a sua actividade em 31-12-2010.

Tendo ainda os denunciantes marido e mulher, que antes tinham uma situação económia desafogada, em virtude de terem ficado descapitalizados e com elevados encargos bancários que tiveram de assumir para honrar os compromissos da firma- denunciante, numa situação económica difícil, vivendo exclusivamente do ordenado de 1.000,00€ mensais  da denunciante-mulher e tendo de suportar despesas mensais de 2.210,00€ referentes a encargos bancários que assumiram para o investimento na aludida oficina, que têm em incumprimento.

Vendo ainda os denunciantes marido e mulher consideravelmente afectado e diminuído o seu bom nome e imagem na praça, que até à celebração do contrato de arrendamento supra nunca merecera qualquer reparo desvalorativo, pelo facto de não conseguirem honrar alguns dos compromissos, que com esse objectivo já tinha assumido com alguns clientes, fornecedores e entidades bancárias, e sofreram ainda um grande desgosto por verem ainda defraudadas as expectativas de desenvolvimento da actividade.

Pelo que se vem dizendo, os denunciantes tiveram em resultado da conduta dos denunciados supra descrita um prejuízo global nunca inferior a 184.000,00€ (cento e oitenta e quatro mil euros).

À data do contrato de arrendamento celebrado em 2/05/2008 já era do conhecimemto dos denunciados que o armazém fazia parte do lote 123 do loteamento nº  3/2000 licenciado pela Câmara Municipal de P…, e promovido pela massa falida da firma S… M… S.A. (ainda doc. 19).

Sabiam-no os denunciados marido e mulher, porque intervieram anteriormente na qualidade de accionistas e legais representantes nas procurações forenses outorgadas pela firma E… I… A.M. Correia S.A. a qual veio ao processo de falência da S… M… S.A., como credora reclamante reconhecida e como empreiteira de obras do loteamento nº …, cujas obras se concluiram já em pleno processo de falência da S… M… S.A., e onde se inclui o referido lote 123 ( ainda doc. 2, doc. 18 e doc. 19).

Sabiam também que o mesmo lote 123 era destinado a armazém e que mesmo nos elementos das finanças fornecidos pelos denunciados e constantes no contrato de arrendamento,  o mesmo se destinava a armazém.

Sabiam que a firma-denunciante pretendia instalar no armazém uma oficina de reparação automóvel, tendo de obter a alteração do uso do armazém, para que esta oficina fosse licenciada.

Sabiam que ao estar incluído no lote123, aalteração do uso e o licenciamento do armazém nunca poderia ser obtida  sem que se alterasse no alvará do loteamento 3/2000 o uso desse lote 123 para oficina de reparação automóvel, ou tal lote fosse excluído do loteamento.

Sabiam que tal facto exigia diligências adicionais, morosas e de incerto resultado que não se compadeciam com a urgência de rentabilizar o mais cedo possível o avultado investimento da firma-denunciante e, que por tal motivo, tendo esta conhecimento da necessidade das mesmas, podiam levá-la a não arrendar e, posteriormente a ter conhecimento da necessidade já na vigência do contrato de arrendamento a pôr termo  imediatamente a este.

Sabiam que tal condicionante legal de inclusão no lote 123, com morosidade e dificuldade de se resolver, provocaria um atraso considerável no licenciamento da oficina com prejuízos consideráveis aos denunciantes. Mesmo que tal se não entendesse, o que só por mera hipótese se admite, sabiam pelo menos que a consequência possível de tal atraso seria de possíveis prejuízos para os denunciantes, e mesmo assim conformaram-se com tal resultado e continuaram, já depois de despacho da Câmara Municipal de P… a propôr o indeferimento de alteração do uso para oficina, continuaram a manter os denunciantes no erro de que tal inclusão não existia.

Mais, sabendo que essa informação era crucial para a firma-denunciante, omitiram-na aos denunciantes, com o objectivo de obterem não só um proveito económico resultante do pagamento das rendas do armazém; mais, fizeram ainda acreditar após o referido despacho de intenção de indeferimento, que tal condicionante não existia, mantendo os denunciantes em erro, para, com o prolongamento do mais que possível do contrato de arrendamento obterem o maior proveito económico possível, resultante dos pagamentos das rendas pela firma-denunciante.

Com esta sobredita conduta provocaram os denunciados um prejuízo elevadamente considerável aos denunciantes.

Os denunciantes só quando consultaram em Julho de 2011 o processo de insolvência da S… M… S.A. tiveram a prova documental, pelos elementos do processo referentes à firma E… I… A.M. Correia S.A., de que os denunciados sabiam efectivamente e não podiam ignorar da inclusão do armazém no lote 123 do alvará de loteamento nº … no momento em que foi celebrado o contrato de arrendamento do armazém, em 02/05/2008.

De acordo com os textos legais, a doutrina e a jurisprudência, constituem elementos do crime de burla: que o agente (i) tenha intenção de obter um enriquecimento ilegítimo; (ii) induza em erro a vítima sobre factos que astuciosamente provocou; (iii) desse erro resulte a prática de factos que prejudiquem patrimonialmente a vítima ou terceiro; (iv) actue com dolo.

Em suma, na conduta dos denunciados supra descrita, encontram-se reunidos todos os elementos objectivos e subjectivos da prática de um crime pelos denunciados pp. no art.º 217.º CP.

Em suma, de um crime de dano, traduzido num prejuízo patrimonial efectivo e em que a consumação passa por um duplo nexo de imputação objectiva (entre a conduta do agente e a prática pelo burlado de actos tendentes ao empobrecimento patrimonial e entre estes actos e o efectivo empobrecimento).

Conduta esta cuja responsabilidade criminal é imputável, nos termos do art.º 11.º e 12.º  do CP , quer à firma-denunciada, quer aos denunciados marido e mulher.

Sendo o prejuízo sofrido pelos denunciantes superior a 200 UC, é, nos termos da al. b) do art.º 202 do CP de valor consideravelmente elevado, pelo que, atento ainda ao facto de os denunciados terem ficado em situação económica difícil, nos termos do n.º 2  alíneas a) e d) do  art.º 218.º do CP é p.p com a moldura penal de dois a oito anos.

Tendo ocorrido os factos há menos de 10 anos, nos termos da al. b) do n.º 1 do art.º 118 do CP, o procedimento criminal ainda se não extinguiu.

 Nos termos do art.º 113.º CP os denunciantes têm legitimidade para apresentar a presente queixa.

Porque não tiveram conhecimento há mais de seis meses dos  elementos referentes ao conhecimento dos denunciados da inclusão do armazém no lote 123 do loteamento nº 3/2000 e que constam no processo de falência da Sacramento Mota S.A., nos termos do n.º 1 do art.º 115.º do CP o seu direito ainda se não extinguiu.

E assim sendo, por tudo o que se vem dizendo,

Os queixosos desejam procedimento criminal contra A… e mulher, M….  e  contra a firma  S…C… L.da. e reservam-se o direito de se constituirem assistentes, indicando como testemunhas do ocorrido:

 

J…

 

L…

 

A…

 

 

 

ED.

 

O denunciante-marido:

 

 

 

A denunciante-mulher:

 

 

 

P'la Firma denunciante:

 

 

 

 

 

 

Juntam:  27 documentos e duplicado

 

 

Processo de Contra-ordenação n.º .../... 

                                               Exmo. Senhor Doutor Juiz de Direito do

                                               Tribunal Judicial da Comarca do ...

..., identificado nos autos, residente em ..., contribuinte Fiscal ..., vem, ao abrigo do art.º 59.º do DL. n.º 433/82, de 27/10, impugnar judicialmente a decisão do Institudo de Conservação da natureza e Biodiversidade, que lhe aplicou uma coima, nos termos e com os seguintes fundamentos:

1.º

Os factos atribuídos ao ora impugnante teriam ocorrido em Julho de 2006. E foi constituído arguido em 17 de Julho de 2007 (doc 1 e 2)

2.º

Pelo que desde qualquer uma daquelas datas,  já decorreram muito mais que três anos.

3.º

Ora, nos termos da alínea b) do art.º 27.º do DL n.º 433/82, de 27/10, se ilicito contra-ordenacional houvesse, o procedimento ter-se-ia extinguido por prescrição, i.e por terem decorrido mais de três anos desde os factos, uma vez que o n.º 1 al. a) do art.º 22 do Dl. 140/99 de 24.04 prevê a aplicação ao caso sub judice de uma coima entre 250,00€ e 3740,00€, e o mesmo se verificaria aplicando-se, o que não é o caso,  o n.º2 do art.º 40.º conjugado com o n.º 2 al. a) do art.º 22.º da lei 50/2006 de 29 de Agosto, que entrou em vigor posteriormente aos factos,

4.º

E mesmo que o prescrição se tivesse suspendido por instauração do procedimento contra-ordenacional e constituição de arguido, a mesma nunca pode, nos termos do n.º 2 do art.º 27-A do DL n.º 433/82, de 27/10, ser superior a seis meses.

5.º

E asssim, sendo tendo-se verificado a constituição de arguido e notificação do inicio do procedimento de 17 Julho de 2007,  mesmo contabilizados os referidos seis meses de suspensão a contar desta data,  o tempo decorrido desde a sessação da referida suspenção já havia ultrapassado os referidos três anos de prescrição da al. b) do art.º   27.º do DL n.º 433/82, de 27/10 , quando foi notificada ao ora impugnante a aplicação da coima e da sanção assessória. (ainda doc 1 e 2)

Pelo que o processo deve ser arquivado.

Por mera cautela, para a hipótese de não se entender que o procedimento criminal se encontre extinto, vem apresentar a seguinte defesa:

6.º

O impugnante foi condenado por crime de contra-ordenação p.p pelo art.º 9.º n.º 2 als b) e c) e art.º 22.º n.º 1 al.a) do DL. 140/99 de 24/04 na redacção do DL. 49/2005 de 24/02, em conjugação com o DL. 384-B/99 de 23 de Setembro, Resoluções do Conselho de Ministros n.ºs 142//97 de 28 de Agosto e 76/2000, de 5 de Julho, em coima de 2281,00€. e custas de 102,00 porque foi acusado de aletrar o uso do solo e coberto vegetal numa sua propriedade, na freguesia de ..., concelho do ...,  inserida em area sujeita a classificação e limitações, que só era pirmitida até5 hectares, quando o prédio do impugnante tinha area superior.  

7.º

Dando de barato que tenha ocorrido o ilicito contra-ordenacional, o mesmo  não  é imputável ao impugnante.

8º

De facto, o impugnante contratou em regime de empreitada os serviços da firma “floresta bem cuidada”, de que era representante junto do impugnante  o Eng.º ...,  para que esta elaborasse projecto e fizesse trabalhos de arborização, no ambito do programa RURIS, numa sua propriedade de25,03 hectares,  sita em ..., Freguesia de ..., concelho do ..., o qual teve parcer desfavorável por despacho do Sr. Presidente da Comissão Directiva da Reserva Natural d..., datado de 30 de Agosto de 2006, por desconformidade com a resolução n.º 80/2005 de Conselho de Ministros (doc 3)

9.º

Tendo sido contratado também a referida firma para que procedesse à limpeza do seu aludido terreno,

10.º

o qual,  sendo propriedade agricola e de pastagem de gado, se encontrava coberta de silvas e giestas,

11.º

Tendo para o efeito contratado um seguro no valor de  289,19€ (doc 4).

12.º

Sucedeu no entanto, que, já no ambito dos serviços contratados para o aludido programa de florestação,  sem que o impugnante tivesse conhecimento ou autorizasse ou lho ordenasse, a aludida firma procedeu ao gradeamento do supra referido terreno do impugnante.

13.º

Factos que, nos termos do art.º 1178.º conjugados com o art.º 258.º e seg., designadamente art.º 268.º e n.º1 do art.º 269.º do Código Civil, são ineficazes em relação ao impugnante.

14.º

Sem prejuízo do que supra se vem alegando, sempre se diz que o impugnante reside há mais de trinta anos em ..., onde exerce funções na nossa embaixada, vindo esporadicamente a Portugal, onde passa férias na zona de Lisboa,

15.º

Tendo as suas propriedades em ..., onde se desloca apenas esporádicamente, designadamente a identificada supra, arrendadas a terceiros,

16.º

Pelo que o impugnante não só ordenou ou autorizou a intrevenção no seu terreno relatada nos autos de contra-ordenação, e outra não lhe pode ser imputada,

17.º

 Como não sabia que existia qualquer condicionante ao cultivo, alteração do uso do solo e coberto vegetal na area de protecção abrangida pela sua propriedade,

18.º

E assim sendo,  não só o impugnante não é responsável pela a alteração do uso que foi feito do seu terreno, como nos termos do n.º 1 do art.º 9.º do DL 433/82  a sua conduta não é culposa ou censurável.

19.º

E por maioria de razão que o impugnante tenha agido de forma consciente e dolosa, como refere a fundamentação de direito do auto de contra-ordenação.

20.º

Não obstante, a fundamentação juridica do auto  acusa o impugnante de infracção pp. nos termos do n.º 2 al b) e c) do Dl 140/90 (i.e. por «A alteração do uso actual do solo» e por «modificações de coberto vegetal resultantes da alteração entre tipos de uso agrícola e florestal» ) enquanto a decisão o faz nos termos da al. c) e d) (i.e . por «modificações de coberto vegetal resultantes da alteração entre tipos de uso agrícola e florestal»; e por «alterações à morfologia do solo» fora das «normais actividades agrícolas e florestais»), além de que não específica os trabalhos efectuados no terreno do impugnante, e em que consistiram concretamente as alteraçõs do uso do solo que este fez, de forma a que possa defender-se, nem os factos que fundamentara a convicção do decisor.  

21.º

Ora, nos termos do n.º 1 al. a) e n.º 2 do art.º 379.º CPPa falta ou deficiência de fundamentação, constitui nulidade, além de nos termos do n.º 1 al. b) do art.º 379.º CPP a decisão ao condenar por factos diferentes dos descritos na acusação  está igualmente ferida de nulidade, além de constitui viloação do art. 58.º-1, al. b), DL 433/82, o que temos da lei subsidiária (C.P.Penal, art. 474.º-2, no segmento que impõe a fundamentação da sentença, constando esta da enumeração dos factos provados e não provados) leva à  conclusão de que a  decisão administrativa é também nula por este fundamento (art. 379.º, ex vi art 41.º, DL 433/82).

 

Conclusões:

a)      Foi apilicada ao impugnante a coima de 2281,00€. e custas de 102,00 porque foi acusado de aletrar o uso do solo e coberto vegetal.

b)      O procedimento contra-ordenacional , se ilicito contra-ordenacional houvesse, ter-se-ia extinguido por prescrição, nos  termos da al.b) do art.º 27.º do DL. n.º 433/82, de 27/10

c)      Não praticou a infracção que lhe é imputada.

d)      Mesmo que tenha existido, a violação da lei deve ser imputada à firma “floresta bem cuidada”, que agiu sem mandato e sem representação do impugnante. (art.º 1207.º e seg. do CCiv)

e)      A lei deve ser interpretada como o impugnante conclui e não como o foi pela entidade cuja decisão se impugna

f)        E quando assim se não  entender, a decisão que aplicou a coima e sanção assessória, ser, por remissão para as normas do CPP, designadamente seu artigo 379.º n.º1 al a) e b) e n.º 2, ser considerada nula,  por falta de especificação do facto imputado, ao não concretizaros trabalhos efectuados a que se refere (arts. 58.º-1, al. b), DL 433/82, 374.º-2, 379.º, C.P.Penal) e  por falta de motivação, posto não indicar concretamente as provas obtidas, nem fazer tão pouco o exame crítico das provas que serviram para fundamentar a convicção do decisor (arts. 58.º-1, al. b), 374.º-2, 379.º, citados).

 

Decidindo-se como se conclui, far-se-á Justiça

Prova:

 

Junta: 4 documentos e duplicado legal.

 

O  Impugnante

(data)    

(ass)

Obs: A impugnação dá entrada no serviço que aplicou a coima, embora endereçada ao tribunal competente, para onde aquele terá de a remeter, caso a não corriga no prazo de cinco dias. Não carece de constituição de advogado e a prova pode se oferecida também na data da audiência.

Proc. .../...

2.º Juízo Cível

(Inventário Facultativo)

 

                                                           Venerandos Juízes Desembargadores

 

                                                           Do Tribunal da Relação de Coimbra

 

 

A

Objecto do Recurso

 

            A interessada (...) interpôs a acção declarativa de apreciação positiva que corre termos sob o n.º .../10.8TB... no 1.º Juízo Cível do Tribunal da Comarca de ..., na qual pede o seu reconhecimento como proprietária do prédio descrito sob verba n.º 7 no Inventário facultativo que corre termos sob o n.º .../... do 2.º Juízo Cível do mesmo Tribunal de Comarca.

            Na sequência dessa interposição, e com fundamento da prejudicialidade daquela acção em relação a esta, requereu a suspensão destes autos de Inventário até trânsito em julgado de sentença na primeira acção

            Que o Meritíssimo juiz «à quo» despachou em sentido favorável, «ao abrigo do art.º 279.º, n.º 1 ex vi do art.º 1335 n.º 1 e 5, ambos do CPC» com fundamento na referida prejudicial idade por daquela «depender a definição dos direitos dos interessados na partilha»

            Isto é, à luz destas disposições legais, o Meritíssimo Juiz «a quo» entendeu estar perante uma questão prejudicial susceptível de justificar, à luz dos critérios concretos e subjectivos de ponderação definidos na lei, a suspensão do inventário.

            E é este despacho, Venerandos Senhores Desembargadores, que a Agravante, interessada e cabeça-de-casal no mesmo inventário vem, pelo presente agravo pôr em crise, com fundamento em que «a questão suscitada pela Agravada em nada impede a prossecução dos autos de inventário, ou sequer a definição dos direitos dos interessados directos na partilha» e de que «mesmo que a acção n.º 1904/10.8TBLRA do 1.º Juízo Cível do Tribunal da Comarca de Leiria, viesse eventualmente a determinar a exclusão da verba n.º 7, haveria que proceder unicamente a uma alteração da partilha dessa mesma verba, em conformidade com tal decisão» e não existe verdadeira prejudicial idade, pois a procedência da acção n.º .../10.8TB... do 1.º Juízo Cível do Tribunal da Comarca de ..., não tira razão de ser à existência do inventário» tendo, por tais motivos «o Tribunal feito errada interpretação da situação em causa» e consequentemente «violado os artigos 279.º n.º 1 e 1335.º n.º1 e 2 do Código de Processo Civil.» (conclusões da Agravante). 

            Enfim, Venerandos Desembargadores, tudo se resume em saber se a titularidade do direito real sobre a verba 7 do inventário que se discute na acção n.º .../10.8TB...do 1.º Juízo Cível do Tribunal da Comarca de ..., é à luz n.º do art.º  279.º, n.º 1 ex vi do n.º 1 e 2 do  art.º 1335 ambos do CPC  é questão prejudicial que possa justificar e confira ao Meritíssimo Juíz «a quo» a faculdade de suspender o inventário.

Respondendo a este argumento da Agravante, porque os primeiros dois primeiros devem forçosamente ser apreciados para se saber da existência «in casu» de questão prejudicial que permita a suspensão nos termos das citadas disposições legais, e os dois últimos argumentos são consequência da resposta a esta questão, abarca-se todo o objecto do presente recurso, podendo V. Exas., Venerandos Senhores Desembargadores aferir assim pelo infundado de todos os argumentos da Agravante: 

 

B

Fundamentação

N.º 1 e 2 do Art.º 1335.º e n.º 1 do art.º 279.º do CPC

 

B.1 – À Luz da Doutrina e Direito Comparados

            No curso do processo, o juiz pode ter que resolver questões controvertidas, de cuja solução depende o desfecho do processo.

Tais questões são denominadas prévias, que se dividem em  1) -  preliminares e  2) - prejudiciais(espécies).

1. - Preliminar:  é aquela que, uma vez conhecida, impede o órgão julgador de adeantrar ao exame do mérito da causa; não influencia no mérito, mas condiciona sua apreciação.
            2. - Prejudicial: não impede o exame do mérito, mas influencia no seu resultado. Vale dizer, o juiz não pode examinar o mérito, sem antes apreciar a questão prejudicial.

Outrora, as questões prejudiciais suscitadas no curso de uma ação principal eram conhecidas sob forma de excepção, e dividiam-se em: a) pessoais (tinham por objeto a qualidade, ou estado da pessoa); e, b) prejudiciais (cuja solução dependia do processo principal)

A questão prejudicial nalguns ordenamentos jurídicos, nomeadamente Brasil, Itália e Alemanha, Austria, por influência da Acção Declaratória Incidental inspirada na Doutrina Francesa,  deixou de ser tratada como excepção para constituir objeto próprio de uma ação declaratória incidental que dá lugar a formação de caso julgado, evitando assim decisões conflituantes e a incerteza jurídica dos efeitos jurídicos contraditórios de duas sentenças no futuro.

Neste sentido, para Chiovenda, a Ação Declaratória Incidental é uma ação proposta independentemente de outro processo, a obter mediante julgado, a certeza jurídica sobre a existência de uma vontade concreta de lei. A característica desta ação consiste em que o interesse de agir decorra da contestação, de um ponto prejudicial formulada na lide precedente.

E Cammeo  sendo mais preciso, distingue entre lide prejudicial, que é o que entre nós a dourina designa própriamente por questão prejudicial, e questão prejudicial, que entre nós é o mero incidente da instância.  Lide prejudicial é aquela que pode constituir objecto autónomo e prejudicar a coisa julgada, podendo ser ajuizada por qualquer das partes, mediante ação declaratória incidental. A questão prejudicial, por sua vez, é aquela que o juiz resolve incidenter tantum, valendo como fundamento da sentença, mas não lhe estendendo a autoridade de coisa julgada, que fica circunscrita à conclusão ou dispositivo.

E de facto, a agravada, alegando no processo de inventário a propriedade o prédio descrito como verba 7, invocou um ponto prejudicial numa lide precedente. Por sua vez, ao interpôr acção declarativa autónoma em que pede o reconhecimento do seu direito de propriedade sobre aquela verba  e a abstenção pelos restantes interssados no inventário de quaisquer actos lesivos do mesmo, ou seja, pretende obter uma uma sentença constitutiva e de prestação negativa, cujos novos efeitos jurídicos, são, sempre  conseqüência de uma prévia verificação de existência ou inexistência de uma precedente relação jurídica ou direito.

No entanto, o nosso ordenamento jurídico não admite em processo de Inventário um pedido reconvencional, que teria o efeito de uma Acção Declarativa Incidental  Subordinada dentro do processo de Inventário, de forma que a Agravada está impedida de obter no mesmo a declaração de existência ou ineistência daquela relação jurídica, cujo resultado da prestação jurisdicional possa vir a integrar o caso julgado material.

E é essa a razão porque, Venerandos Senhores Desembargadores - salvaguardando os critérios de segurança jurídica, economia processual e prestígio da justiça- não prevendo o nosso Processo De Inventário a defesa reconvencional, consagra indirectamente, através dos n.º 1 e 2 do art.º 1335.º do CPC, uma verdadeira Acção Declaratória Incidental em processo autónomo, à semelhança do que admite o Direito Processual de outros ordenamentos jurídicos, embora nestes casos subordinada e inserida num processo já a decorrer.

Assim sendo, forçosamente para discutir a questão controvertida do seu direito de propriedade sobra a verba  7 do Inventário, a Agravada só podia ser remetida para os meios comuns de defesa, como prevê a citada disposição do nosso Direito Processo Civil.

No direito comparado, a parte tem a faculdade de optar por suscitar a questão sob forma prejudicial e então ela será apreciada  «incidenter tantum», isto é, sem que a sentença obtenha a força de caso julgado e portanto, susceptível de apreciação futura, ou sob a forma de lide prejudicial, obtendo sentença com efeito de caso julgado e decisão definitiva como na lide principal.

O nosso Processo de Inventário também é omisso nesta distinção. No entanto ao conceder ao interessado ou terceiro a faculdade de suscitar ou não a questão prejudicial em sede de Inventário e tratando nos seus n.º 1 e 2 do art.º 1335.º do CPC a questão prejudicial como verdadeira Lide Prejudicial (acção incidental) e deixando às partes a faculdade de a discutirem em processo posterior e autónomo,  permite também a opção por aquelas  duas atitudes procesuais distintas.

Cabe é aos interessados, à semelhança do que acontece noutros ordenamentos jurídicos, por, optando segundo critérios de segurança e certeza jurídica, dirrimir logo a questão prejudicial logo no processo de Inventário evitando futuras sentenças contraditórias, ou deixar a questão para decisão futura mantendo em suspenso os efeitos definitivos da sentença de Inventário.

Ora, a Agravante, ponderando estes dois critérios de segurança jurídica e economia processual, preferiu obter uma sentença de Inventário com efeitos jurídicos definitivos acerca dos direitos de propriedade  dos interssados sobre todas as verbas do inventário, evitando assim os transtornos de futura reabertura deste, alterações de partilhas, quinhões, e anulações de eventuais alienações por algum dos interssados licitadores da verba 7 a terceiros adquirentes.

 Consequentemente, Venerandos Senhores Desembargadores, se vê que até à luz do Direito e Doutrina Comparados, que de certa forma influenciaram as disposições do n.º 1 e 3 do art.º 1335.º do nosso CPC, a interpretação que o Meritíssimo Juíz «a quo» fez das mesmas, no que concerne à admissibilidade da suspensão do Inventário, foi a correcta, não merecendo o despacho de suspenção de Inventário, ora em crise, qualquer censura de V. Exas.

Por sua vez, no mesmo direito comparado, os requesitos de admissibilidade da aludida Acção Incidental são gnéricamente os seguintes:

a)  Controversia sobre a existência ou inexistência da relação jurídica, que nasce
com o oferecimento da contestação, oportunidade em que o réu deve alegar toda a matéria útil à sua defesa.

Se houver confissão ou se este deixar de oferecer a contestação, não haverá oportunidade para o pedido de declaração incidente, salvo se o Autor intentar a Ação Declaratória,  e isso ocorrendo, será determinada nova citação do Réu.

b) Existência de questão prejudicial autónoma ( aquela que poderia ser objecto de processo independente, isto é, não se confunde com o objecto do processo dito principal).

            Ora, «in casu», a agravada suscitou ao mesmo tempo, em reclamação à relação de bens, quer e a existência de uma relação jurídica (o seu direito de propiedade sobre a verba 7 do Inventário,) e a inexistência de outra relação jurídica ( a inexistência da verba 7 do Inventário no acervo dos bens a partilhar) à qual a cabeça de casal respondeu alegando a falta de fundamento de tal pretensão, pelo que passou a existir no Inventário, a partir desta resposta, uma contorvérsia jurídica, ou seja uma questão jurídica controvertida.

            E não oferece dúvida alguma que, tratando-se esta questão controvertida, da discussão sobre a titularidade de um direito de propriedade sobre um prédio rústico, a mesma pode ser objecto de um processo independente e principal, como de resto veio a acontecer.

            Chiovenda, tendo afirmado que as questões prejudiciais eram pontos controvertidos que representariam o antecedente lógico da questão final, depois examinou situações particulares, especificou melhor o conceito. Assim:

1)      não será, em regra, questão prejudicial, a questão relativa a um simples facto jurídico;

2)      será, ao contrário, por sua natureza, questão prejudicial toda questão relativa a um direito considerado como sendo possível objecto principal de um processo autónomo;

3)      será questão prejudicial, aquela, sobre a existência de uma relação jurídica complexa suscitada no processo em que se alegue certo direito oriundo dessa relação;

4)      constituirá questão prejudicial, questão sobre a existência de relação jurídica com obrigações de quotas periódicas, suscitadas no processo em que se cobra a prestação;

5)      a questão prejudicial versa sobre a existência de uma relação jurídica condição da principal;

6)      a questão prejudicial versa sobre a existência de uma relação jurídica incompatível com a principal.

Resumindo: Questão prejudicial é uma questão prévia que, não sendo preliminar (em que a solução pode tornar dispensável ou inadmissível o julgamento das questões delas dependentes), a sua decisão influenciará ou determinará o conteúdo da questão vinculada.

Como anteriormente se referiu, a regra no Direito Comparado é as questões prejudiciais serem resolvidas no processo, «incidenter tantum», de forma a não haver própriamente decisão sobre as mesmas, mas apenas conhecimento das mesmas; no entanto se a parte  asssim o quiser, pode resolver definitivamente a questão prejudicial suscitando no próprio processo uma Acção Declaratória Incidental Subordinada, que funciona como reconvenção no processo principal.

O problema está, como também se referiu, em que o nosso Processo de Inventário não prevê a reconvenção, e como tal, o julgamento definitivo em sede de Inventário de uma questão prejudicial.

Ou seja, o Julgador, no nosso Processo de Inventário está impedido de dirrimir defenitivamente, com força de caso julgado, qualquer questão prejudicial que qualquer das partes ou terceiro suscite.

Esta solução, cuja bondade ou não se pode discutir numa perspectiva de «jus condendo», parece até a mais lógica, atendendo à singileza de procedimentos e especifidades próprias do Processo Especial de Inventário, que se destina à partilha de um acervo hereditário, discutindo apenas relações sucessórias, muito distinto das acções Comuns, cujo procedimento, dada a complexidade das relações jurídicas envolvidas, prevê outro tipo de procedimentos.  

Chiovenda, a este propósito, diz: «são absolutos os limites decorrentes da matéria da causa. Quando a lei atribui a um juiz uma causa, tendo em vista a natureza dela, obedece à consideração de ser esse juiz mais idóneo que outro para decidir; e, essa consideração não tolera aos particulares parecer diferente».

Isto é, se a norma de organização judiciária dispôs que no processo de Inventário se declarasse apenas o direito a determinados bens do acervo hereditário, deixando a constituição de direitos patrimoniais para os meios comuns, foi porque entendeu que a discussão das relações patrimoniais, pelos os meios de prova envolvidos, pela sua complexidade,  não eram compatíveis com a brevidade e celeridade do Processo de Inventário.

Se o quisesse, tinha-o previsto expressamente, ou pelo menos, admitido que a reclamação à relação de bens tivesse efeito de uma reconvenção no Inventário (de carácter declaratório e mais abrangente de um pedido declaratário, à semelhança da Acção Declaratória Incidental no Direito Alemão; ou restrita à declaração da existência ou não da relação jurídica, caracterizadora da questão incidental, com prevêm os Direitos Italiano e o Brasileiro) e a notificação da mesma ao cabeça-de-casal e restantes interessados tivesse efeito de uma verdadeira citação.

A organização do sistema judiciário, as especificidades de brevidade, simplicidade de prova do Processo de Inventário, decorrentes da simplicidade da relação jurídica sucessória, em contraponto com a complexidade da relação jurídica patrimonial, são os motivos que justificam que estas relações sejam discutidas nos meios comuns e não no Processo de Inventário. 

Ora tendo suscitando a Agravada em reclamação à relação de bens e posteriormente em processo autónomo a questão do direito de propriedade sobre a verba 7 do Inventário, atento o que supra se vem dizendo, é mais que motivo justificado para a suspenção do Inventário.

Consequentemente, Venerandos Senhores Desembargadores, se vê que até à luz do Direito e Doutrina Comparados, a ponderação que o Meritíssimo Juíz «a quo» fez da disposição do n.º 1 do art.º 279.º do nosso CPC, no que concerne à remissão ou não das partes para os meios comuns, foi a correcta, não merecendo o despacho de suspenção de Inventário, ora em crise, qualquer censura de V. Exas.

Mas não só, Venerandos Senhores Desembargadores:

 

Outras razões, que a seguir explanaremos (subsumidas ao regime aplicável, que é anterior à Lei n.º 29/2009 de 29 de Junho),  levam à manutenção do despacho ora em crise,  apesar de a suspensão do processo de inventário derivada da pendência de causa prejudicial sempre ter dividido a doutrina e a jurisprudência, e, continuar, em nosso entender, a merecer actualidade, visto o legislador não se ter comprometido expressamente sobre tal matéria, mantendo assim a discussão acesa, mas que parece ter querido atenuar ao reforçar o critério objectivo da ponderação do julgador omitindo no n.º 2 do art.º 18.º do novo regime do inventário (Lei n.º 29/2009 de 29 de Junho) a referência aos critérios subjectivos previstos no art.º 279.º do CPC para que remetia o n.º 2 do art.º 1335.º do CPC. 

 

B.2 – A Doutrina e Jurispudência Nacinais

Diz o Prof. Dr. José Alberto dos Reis (Comentário, III Volume, pág. 268) que « uma causa é prejudicial em relação a outra, quando a decisão da primeira pode destruir o fundamento ou a razão de ser da segunda». E acrescenta que «... a razão de ser da suspensão por pendência de causa prejudicial é a economia e coerência dos julgamentos...».

Por sua vez, o Conselheiro Rodrigues Bastos (em Notas III, pág. 42) entende que a decisão de uma causa depende do julgamento de uma outra quando na causa prejudicial esteja a apreciar-se uma questão cuja resolução possa influir ou modificar uma situação jurídica que tem de ser considerada para a solução do outro pleito.

O Prof. Dr. Manual de Andrade, nas suas Lições de Processo Civil, pág. 491/492, ensina também que «Verdadeira prejudicialidade e dependência só existirá quando na primeira causa se discuta, em via principal uma questão que é essencial para a decisão da segunda e que não pode resolver-se nesta em via incidental, como teria de o ser, desde que a segunda causa não é pura e simplesmente uma reprodução da primeira. Mas nada impede que se alargue a questão da prejudicialidade, de maneira a abranger outros casos. Assim pode considerar-se como prejudicial, em relação a outro em que se discuta a título incidental uma dada questão, o processo em que a mesma questão é discutida a título principal».

Castro Mendes nos “Limites Objectivos do Caso Julgado em Processo Civil, pág. 196” apelida de questão prejudicial «a questão de mérito necessária à resolução do thema decidendum, apta a formar por si objecto doutro processo e que se coloque em momento logicamente anterior ao das questões fundamentais (causa de pedir, excepções peremptórias).».

Assim sendo, e resumindo a doutrina destes quatro ilustres “tratadistas”, o que interessa, para dizer se uma questão é prejudicial ou não, é que a decisão a proferir na acção prejudicial deva ser tida em conta na outra acção, considerada como dependente. Explicitando melhor, que se trate de uma questão cuja resolução por si só, possa modificar uma situação jurídica que tem de ser considerada para a decisão de outro pleito.

Ora, a referida questão prejudicial, verifica-se «in casu». Senão, vejamos, Venerandos Senhores Desembargadores:

O que está em causa com a reclamação da Agravada à relação de bens com fundamento em relacionamento indevido da verba 7 que aquela adquiriu por usucapião, é a definição dos direitos de todos os interessados directos na partilha àquela verba.

Explicitando ainda melhor: O que se vier a decidir na acção de natureza patrimonial intentada pela Agravada, pode influir na decisão a proferir na acção de Inventário, reduzindo substancialmente o valor da herança, o mapa da partilha, os quinhões de cada interessado e sobretudo, deixando a sentença homologatória em suspenso de uma hipotética reabertura do inventário, com prejuízo da segurança e certezas jurídicas dos interessados e do comércio jurídico em geral.

Mais, sendo as partes as mesmas em ambas as acções, a decisão que vier a ser proferida na acção patrimonial forma caso julgado em relação à acção de Inventário e pode determinar a reabertura desta e que deixe de ter razão a partilha com base na relação de bens que foi objecto atempado de reclamação, por excesso.

Por sua vez, a Jurisprudência Nacional, que admite a suspensão ou não consoante as particularidade de cada caso (porque a hesitação do legislador deixou ampla margem à ponderação do julgador para em face de cada caso decidir), desde a mais antiga à mais recente, de que destacamos a título de exemplo, a seguinte, é pelo menos unânime quanto à interpretação que faz dos artigos 1335.º do CPC:

«I - o problema da usucapião envolve a alegação de factos complexos, importando averiguação bastante complicada que exige larga produção de prova, para depois se poder decidir a questão jurídica da aquisição, pela posse, do direito de propriedade, a qual só se compadece com os meios ordinários, sem poder ser resolvida sumariamente em processo de inventário (…) V – Só podendo prosseguir o inventário, com racionalização de todos os bens – doados e não doados – e se isso não for possível enquanto se não decidir nos meios comuns a questão da usucapião dos prédios não doados, deverá o processo de inventário aguardar sem prejuízo do disposto no art.º 122.º n.º2 do Cód. Das Custas Judiciais que os interessados provem que vão resolver o devido problema.» (Ac. da Rel. do Porto, de 19/01/73 BMJ 223, pág. 281).

«I – Devem resolver-se no processo de inventário as questões de facto que dependem de prova documental e aquelas cuja indagação se possa fazer com provas que, embora de outra espécie, se coadunem com a índole sumária da prova a produzir naquele processo. II – Salvo nas questões cuja complexidade desde logo evidencia só poderem ser decididas pelos meios comuns, há que convidar os interessados a produzir provas, não sendo lícito remetê-los, sem mais, para tais meios». (Ac. Rel. do Porto, de 30/11/78, Col. Jur., 1978, Tomo 5, pág. 1624).

«1. Tendo os interessados solicitado a exclusão de verbas da relação de bens, a decisão de remessa para os meios comuns tem o efeito imperativo de não afastar, pelo menos, enquanto não for proferida decisão consentânea nesse sentido, a sua relacionação no inventário, onde permanecerão, nomeadamente, até à aludida decisão, na acção declarativa apropriada, se esta for instaurada na pendência do inventário.2. A propósito das questões prejudiciais, contempladas no artigo 1335º, o juiz goza da faculdade de determinar a suspensão da instância, até que ocorra a sua decisão definitiva, ao contrário do que acontece com a situação do incidente de reclamação contra a relação de bens, em que o artigo 1350º, nº 1, ambos do CPC, não consagra, expressamente, essa possibilidade.3 Tratando-se de uma discussão entre interessados, tendo estes sido remetidos para os meios comuns, os bens respeitantes às verbas cuja exclusão se reclama devem considerar-se como litigiosas, com o esclarecimento, na descrição, dessa sua natureza. 4. A suspensão do inventário só deve ser ordenada quando os herdeiros demonstrarem haver já recorrido aos meios comuns, por só, então, existir fundamento sério para tal.» (Ac. Rel de Coimbra de 11/09/2007 no proc.48/03.3TBFIG.C1)

«I. Em processo de inventário, a decisão da reclamação apresentada contra a relação dos bens a partilhar não tem que ser uma ‘summaria cognitio’, antes devendo o juiz decidir a questão com todo o rigor e ponderação. II Mas se assim não puder ser, designadamente por implicar redução nas garantias das partes, dada a natureza sumária da respectiva instrução, então os interessados devem ser remetidos para os meios comuns (artigos 1336.º, n.º 2 e 1350.º, n.º 1 do CPC).»(Ac. Rel. Porto n.º JTRP00042900 de 08/09/2009, no Proc.325/06.1TBCNF.C.P1 in www.dgsi.pt)

É por essa razão que, como dispõe o n.º 1 do art.º 1335.º do CPC, que suscitando-se na pendência do inventário «questões prejudicais de que dependa… a definição dos direitos dos interessados directos na partilha que, atenta a sua natureza ou complexidade da matéria de facto que lhes está subjacente, não devam ser incidentalmente decididas, o juiz determina a suspensão da instância, até que a decisão seja definitiva…»

França Pitão em anotação a este mesmo n.º 1 do art.º 1335.º no “Processo de Inventário (Nova Tramitação)”, a respeito das questões prejudiciais, explicando o sentido desta disposição, diz que « podem surgir no decurso do inventário questões prejudiciais, quer quanto à admissibilidade do processo, quer quanto à definição dos direitos dos interessados directos na partilha. Nestes casos, poderá ser a questão ser incidentalmente resolvida no próprio inventário, quando a sua resolução seja linear, prosseguindo aqueles os seus termos. No entanto, situações há em que a complexidade da questão “obriga” a que a sua solução seja tomada através dos meios comuns. Será por exemplo, o caso de se questionar sobre a consistência ou não do direito de propriedade do de cujus sobre determinado bem relacionado, ou discutir-se sobre a aquisição do direito de propriedade por usucapião sobre um certo imóvel, com vista a saber-se se faz ou não parte do acervo patrimonial da herança. Quando tal aconteça, o juiz determina a suspensão da instância relativamente ao inventário, até que aquela outra questão se encontre decidida nos meios comuns».(sublinhado nosso).

O Dr. Lopes do Rego, a propósito da reclamação da relação de bens, referiu no seu “Comentários ao Código de Processo Civil”, volume II, 2.ª edição, ano 2004, na anotação IV ao art.º 1344.º, a págs. 262, que «por força do preceituado nos artigos 1335.º e 1336.º, a decisão incidental de quaisquer questões no inventário não tem que ser uma ‘summaria cognitio’, devendo o juiz decidir definitivamente – com o indispensável rigor e ponderação – quaisquer questões, salvo se a sua natureza e complexidade (atenta a necessidade de respeitar as garantias das partes) aconselhar a remessa dos interessados para os meios comuns ou a resolução meramente provisória da questão suscitada» 

E o n.º2 do art.º 1335.º, conjugado com o n.º1 do art.º 279.º concretiza e delimita os critérios para aferir da existência ou não dessa prejudicialidade e da faculdade em o julgador suspender ou não com base na mesma, do inventário:

Com efeito, dispõe o n.º 2 do art.º 1335.º que «Pode ainda ordenar-se a suspensão da instância, nos termos previstos nos artigos 276.º n.º 1, alínea c) e 279.º, designadamente quando estiver pendente causa prejudicial em que se debata algumas questões a que se refere a alínea anterior».(sublinhado nosso).

E diz a al. c) do n.º1 do art.º 276.º que a instância suspende-se «quando o tribunal ordenar a suspensão» acrescentando o art.º 279.º que «o tribunal pode ordenar a suspensão quando a decisão da causa estiver dependente do julgamento de outra já proposta ou quando ocorrer outro motivo justificado.» (sublinhado nosso).

A Jurisprudência Nacional, no que concerne à interpretação do art.º 279.º do CPC, embora apresentando decisões diferentes, consoante a ponderação de cada caso concreto (pela mesma razão de o legislador ter deixado ampla margem à ponderação do julgador para em face de cada caso decidir), também é unânime quanto à forma como deve o julgador ponderar o caso concreto para decidir pela suspensão ou não:

«I – Quando a Lei permite que possa ser ordenada a suspensão quando a decisão da causa esteja dependente do julgamento de outra já proposta, a anterioridade aí mencionada é relativa à própria suspensão, querendo, portanto, significar que para ser decretada a suspensão é necessário que a acção considerada como prejudicial já tenha sido proposta, antes ou depois da acção a suspender. II – Resulta do art. 279.º n.º 1 1.ª parte do C. P. C., que a suspensão da instância por causa prejudicial depende de nesta se discutir questão cuja decisão pode destruir o fundamento ou razão de ser daquela.
III – A 2.ª parte do n.º 2 do art. 279.º deve ser entendida no sentido de que a lei não toma em consideração, propriamente, os prejuízos ou vantagens (de um ponto de vista subjectivo) das partes, mas apenas a fase em que se encontra a causa dependente quando é requerida a suspensão.» (Ac Rel. Coimbra n.º 4265/03 datado de 09/03/2004 no proc. 314/09.4TBAVR.C1, em www.dgsi.pt)

Para efeitos de suspensão para a anterioridade de questão prejudicial basta que a a acção considerada como prejudicial já tenha sido proposta, antes ou depois da acção a suspender. E foi o que aconteceu no caso concreto.

A suspensão do inventário não tem de ser imediatamente ordenada, devendo antes acontecer quando os herdeiros demonstrarem haver já recorrido aos meios comuns  (Ac.  Rel. Coimbra, de 19/08/84, BMJ n.º 388.º, 480). Trata-se, assim, de uma medida cautelar que assegura que a suspensão da instância só será decretada quando existir fundamento sério para tal (Ac. Rel. Porto, de 19/01/73, BMJ n.º 223, 281 e Ac. Rel.Porto n.º JTRP00042144 de 02/02/2009 in www.dgsi.pt, «a contrario»).

Ora, a Agravada requereu a suspensão com fundamento e prova de que já havia recorrido aos meios comuns a pedir que se declare que a verba n.º 7 lhe pertence.

Assim, a simples circunstância da acção que determinou a suspensão ter sido instaurada posteriormente à de inventário não é bastante para concluir que foi unicamente instaurada para obter a suspensão destes autos.

Por sua vez, pelo que se vem dizendo no que concerne à certeza jurídica, não existe base para concluir que a suspensão destes autos causará mais prejuízos do que as vantagens decorrentes da mesma.

Por isso, «a contrario» do disposto do n.º 2 do art.º 279.º conjugado com o n.º 1, a suspensão era não só admissível, como a decisão sobre a mesma correcta segundo estes dois critérios de ponderação.

A alternativa seria, entendendo o Meritíssimo Juíz «a quo» indeferir a requerida suspensão, prosseguir o inventário relacionando-se a verba n.º 7 como direito litigioso, abstendo-se o tribunal quanto à mesma, ficando as partes a aguardar o que for decidido em relação á mesma ( neste sentido Ac. Rel. Lisboa de 14/01/2010 no proc 588-A/2002.L1-6 in www.dgsi.pt,)

Mas a certeza e a segurança jurídica, comprazem-se com esta solução de fazer prosseguir o inventário, como pretendem os agravantes, relacionando a verba 7 como direito litigioso, ficando as partes suspensas da decisão numa questão prejudicial, quando o n.º 3 do art.º 1335 permite ao juiz reavaliar sempre e «a posteriori» a decisão a requerimento dos interessados, para fazer prosseguir o inventário por demora injustificada ou inviabilidade da pretensão numa decisão da questão prejudicial?

É que, Venerandos Senhores Desembargadores, na decisão de suspensão está também subjacente o critério de ponderação do juiz sobre os interesses da segurança jurídica/economia processual «versus» celeridade processual.

De facto, como esclarece França Pitão, no citado “Processo de Inventário (Nova Tramitação)” em anotação ao mesmo art.º 1335.º do CPC, «claro que o deferimento no prosseguimento do inventário, apesar da questão prejudicial, depende sobretudo do critério de prudente arbítrio do Juíz, que analisará casuisticamente cada uma das situações que se lhe deparem e decidirá de acordo com equilíbrio dos interesses em causa . Assim sendo, o Juíz terá, em primeiro lugar de “guiar-se” por um critério concreto, e não segundo princípios abstractos; por outro lado, estará presente o critério subjectivo do Juíz, isto é, aquele que determine, em seu entender, a melhor solução para o caso vertente.»  

E «in casu», a ponderação que o Meritíssimo Juiz «a quo» fez, não parece, face aos referidos critério concreto e subjectivo e a tudo o que se vem aduzindo, irrazoável.

E assim sendo, Venerandos Senhores Desembargadores,

 

 

 

C

Conclusão

1-      A questão do direito de propriedade sobre a verba 7 do inventário, suscitada pela Agravada na acção n.º .../10.8TB... do 1.º Juízo Cível do Tribunal da Comarca de ..., é questão prejudicial é à luz n.º do art.º  279.º, n.º 1 ex vi do n.º 1 e 2 do  art.º 1335 ambos do CPC, que pode justificar e confere ao Meritíssimo Juíz «a quo» a faculdade de suspender o inventário.  E assim sendo, em consequência:

2-      O Tribunal «a quo» fez correcta interpretação da situação em causa,

3-      Não tendo violado os artigos 279.º n.º 1 e 1335.º n.º1 e 2 do Código de Processo Civil.

 

Nestes termos,

e nos demais de Direito, e com o Douto Suprimento de V. Exas., Venrandos Senhores Desembargadores, deverão V. Exas. confirmar o despacho recorrido, com o que farão, como é timbre deste Venerando Tribunal, Serena e Objectiva

                                                                                  JUSTIÇA!

 

O Advogado

 

 

Exmo Senhor 

Director Nacional do Serviço De Estrangeiros e Fronteiras

 

V/ Referência: ...

Assunto: Reapreciação Indeferimento de Pedido de Autorização de Residência Temporária para exercício de actividade profissional subordinada - Artigo 88º da Lei n.º23/2007

D..., solteira, filha de ... e de ..., de nacionalidade brasileira, portadora do passaporte ..., contribuinte nacional ..., beneficiária ... de seg social, residente em ..., Leiria,

Vem requerer                           

REAPRECIAÇÃO

 

Do despacho de 02/06/2009 que indeferiu o seu pedido ... de autorização de residência temporária de 11/07/08, o que faz nos termos e com os fundamentos seguintes:

1º

O Despacho recorrido indeferiu, nos termos do n.º 2 do art.º 88.º da Lei 23/20007 o requerimento apresentado pela Recorrente com o fundamento de que:

-A mesma não tinha emprego assalariado

-Não se terem cumprido os objectivos da entrada em Portugal

-A mesma não se encontrava de forma legal em Portugal

2.º

No que a requerente, salvo o devido respeito, discorda.

3.º

Com efeito,

A requerente reside em Portugal desde 26/03/03, tendo entrado no território nacional por Lisboa, conforme se vê de cópia certificada do Passaporte ... que a mesma era titular e que junta (doc1    ).

4.º

Permanecendo desde então, ininterruptamente no território nacional de forma legal, com quatro sucessivas prorrogações de “autorizações de residência temporárias”, conforme consta do seu processo no SEF, até Outubro de 2007, data em que teve de se deslocar ao Brasil para assistir uma filha menos doente (ainda doc 1),

5.º

E regressou ao território Português em 19/01/08, quando ainda tinha autorização de permanência em vigor, desconhecendo que devia renovar a sua “autorização de residência temporária” em virtude daquela saída do território nacional, o pedido de permanência, o que originou a sua situação de ilegalidade (protesta juntar comprovativo que pediu para o Brasil, no prazo de 15 dias)

6.º

A requerente reside há mais de cinco anos no território nacional onde tem as suas relações de amizade, a sua subsistência económica e onde se encontra perfeitamente enraizada culturalmente (ainda doc 1).

7.º

A requerente trabalha de facto por conta de outrem, auferindo salário mínimo nacional pelo qual efectua descontos para a segurança social, conforme documentos que juntou para instrução do seu actual processo e que aqui dá por reproduzidos,

8.º

A fundamentação de que não se verificaram os objectos da sua entrada (visto turístico), esquece que a reclamante teve sucessivas autorizações de permanência para trabalho desde 2003 e a fundamentação de que permanece ilegalmente no território, faz tábua rasa da sua permanência legal por mais de quatro anos.

9.º

 A Requerente encontra-se abrangida pela Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho e decreto regulamentar Decreto Regulamentar n.º 84/2007 de 5 de Novembro

10.º

Trabalha efectivamente por conta de outrem, descontando para a segurança social nessa qualidade, já teve sucessivas autorizações de permanência no território nacional para trabalho, estando completamente enraizada em Portugal,

11.º

Realidades fácticas que o despacho de indeferimento de que ora se reclama, não leva em consideração,

12.º

Seria defraudar as legítimas expectativas da Requerente, em clara violação do princípio da boa fé que deve pautar toda a actividade administrativa, nos termos do artº 6º-A do CPA, lesando de forma flagrante a confiança suscitada na Reclamante pela actuação passada, o que é especialmente vedado pela al) a) do nº 2 do referido preceito legal.

13.º

Ainda que assim não se entendesse, no entanto, o que não se admite, mas apenas para benefício do patrocínio se concebe caberá notar que até à presente data, a Requerente descontou efectivamente para a CGA durante o tempo em que permaneceu no território nacional desde 2003, que comprova que teve sempre um meio de subsistência em território nacional.

14.º

Por último, a Requerente desde já invoca que a manutenção desta decisão agravará seguramente a sua situação económica, uma vez que tem toda a sua vida organizada em Portugal, tendo a mesma já expressado (e reitera) grande vontade de permanecer em Portugal, país a cujos costumes e naturais se afeiçoou completamente.

15.º

Este indeferimento tão injusto fez a requerente sentir-se uma “res nullius” jurídica; uma verdadeira estrangeira em país irmão, sentindo-se na pele da personagem do seguinte texto do poeta Argentino Rafael Amador:

 

Não me chames estrangeiro,

Não me chames estrangeiro, só porque nasci muito longe

Ou porque tem outro nome essa terra de onde venho.

Não me chames estrangeiro porque foi diferente o seio

Ou porque ouvi na infância outros contos noutras línguas.

[…]

Não me chames estrangeiro, porque o teu pão e o teu fogo

Me acalmam a fome e o frio e me convida o teu tecto.

Não me chames estrangeiro; teu trigo é como o meu trigo,

Tua mão é como a minha, o teu fogo como o meu fogo,

E a fome nunca avisa: vive a mudar de dono.

[…]

Não me chames estrangeiro; olha-me nos olhos

Muito para lá do ódio, do egoísmo e do medo,

E verás que sou um homem, não posso ser estrangeiro?

Nestes termos,

Por tudo o que se vem dizendo, requere-se a V. Ex.a se digne reapreciar o presente pedido, deferindo a autorização de residência temporária para exercício de actividade profissional subordinada - Artigo 88º da Lei n.º23/2007, apresentado pela cidadã brasileira D..., solteira, filha de ... e de ... de nacionalidade brasileira, portadora do passaporte ..., contribuinte nacional ... beneficiária ...  da seg social, residente em ..., Leiria.

                                                           E.D.

Junta:1  Documento (protestando juntar outro) e procuração forense.

 

O Advogado

 

João Valente

 

 

 

                Resumo de Contra-alegações de recurso:

A tese da apelada venceu no acórdão da Relação:

I

Os factos

 

Nos autos de embargos referidos em epígrafe, foram dados como provados o seguintes factos:

a)        que o embargado Banco... S.A. era legítimo portador das letras dadas à execução de 340.000,00PTE e 1.000.000,00PTE com data de vencimento em 19-09-2001 e 11-12-2001 respectivamente, aceites pela embargante M... L.da, que a S... L.da, tomadora, lhe havia endossado em branco, para reforma de anteriores letras de 465.000,00PTE. E 1.499.000,00PTE respectivamente.

b)       que a embargante emitiu e entregou à executada Soenergia para pagamento das aludidas letras, os cheques também identificados nos autos, sobre suas contas sediadas no Banco BPI, S.A., nos montantes de 340.000,00PTE e 1.000.000,00PTE respectivamente.( resposta ao quesito 1.º )

c)        que os referidos cheques apresentados a desconto foram pagos em 21-09-2001 e 17-12-2001 respectivamente. ( resposta ao quesito 2 .º)

d)       que o empregado da executada S... entregou os aludidos cheques ao embargado com a menção expressa de os mesmos se destinarem ao pagamento das letras que se encontravam a pagamento. ( resposta ao quesito 3.º ).

Em consequência

Provado o crédito da embargada e provado o seu pagamento, deu como procedentes os embargos.

Não se conformou a embargada com a decisão que deu como procedentes os embargos da M..., dela apelando, pelos motivos sobejamente explanados nas suas alegações.

Pensamos que sem razão, conforme demonstraremos:

 

II

A tese da Apelante

 

Para sustentar a sua tese, a apelante destaca a apelante  um conjunto de factos, para comprovar o não pagamento:

“Deles se extrai que forma sacados pela recorrida á ordem da S..., L.da”, “e do verso desses cheques não consta nenhum endosso a favor do banco recorrente”, “apenas consta o número da conta bancária a creditar”, “o banco recorrente não é titular dessa conta”, por força do disposto no art.º 14.º LUCHQ: o cheque estipulado pagável a favor de uma determinada pessoa, com ou sem cláusula expressa á ordem, é transmissível por via de endosso”, “ e o endosso deve ser escrito no cheque ou numa folha ligada a este (anexo). E deve ser assinado pelo endossante.”; finalmente, e por força do disposto no art.º 17.º do mesmo diploma legal, só o endosso transmite todos os direitos resultantes do cheque”...”Por todas estas razões o banco recorrido –queria a apelante  dizer, recorrente- não se pagou das letras dadas á execução  através dos cheques que lhe foram entregues apenas com a menção expressa de que eles se destinavam ao pagamento daqueles títulos”

Admite a apelante a menção expressa de que os cheques eram para liquidar as letras. Justifica é porque o não fez, mas não tem razão:

De facto do verso dos cheques não consta nenhum endosso a favor do banco recorrente, mas disso não se conclui que não tenha havido endosso, uma vez que esta também podia ter sido, nos termos do art.º 16.º da L.U. ter-se efectuado por um «allongue».

È lógico que este anexo, a existir, ficou na posse juntamente da apelante com os títulos, e por isso é impossível e extremamente difícil à apelante provar a sua existência.

Assim, segundo as regras do art.º 342.º C. Civil, o ónus da prova da sua não existência passa a recair sobre a apelante (Ac. R.P. de 18.05.78, C.J. 1978, 3.º, 847).

Mas de qualquer modo não tem razão a apelante, a transmissão do cheque pode dar-se por meios diferentes do endosso:   

«Os títulos de crédito são coisas móveis, susceptíveis de posse e apropriação e, por isso, de aquisição por prescrição» (Ac. S.T.J., de 18-12-1959, in Bol., 92.º-435)”

«O adquirente de boa fé adquire a propriedade do cheque “a non domino”, mesmo que se tenha extraviado. Esta excepção baseia-se nas necessidades do comércio» (V. Serra, in Bol., 61.º Pág.126).

...“assim sendo, a tal menção expressa de que os cheques forma entregues ao banco recorrido para pagamento das letras exequendas só pode ter sido feita oralmente”, “o certo é que os direitos emergentes de cheques não são susceptíveis de transmissão oral, mas apenas de transmissão mediante endosso, escrito no próprio título”, assim sendo, a menção expressa de que os cheques referidos no quesito terceiro se destinavam ao pagamento das letras exequendas é irrelevante”

O título pode ser transmitido sobre qualquer forma, inclusive por tradição, por sucessão e não só mediante endosso.

A menção ter sido oral em nada acrescenta ou tira à transmissão. A apelante era a verdadeira portadora, foi essa intenção com que a S... abriu mão dos títulos.

A menção oral a essa intenção não era pois irrelevante, como adiante demonstraremos.

O Comportamento anterior da apelante em situações idênticas também não era irrelevante:

A apelante recebeu da S... cheques à ordem desta,  emitidos pela apelada, também sem qualquer endosso, para reformas de letras que originaram as duas letras dadas á execução. ( doc. 1 e 2 que se juntam nos termos do disposto  no n.º 2 do art.º 524.º conjugado com o art.º 706.º do C.P. Civil, uma vez que só a fundamentação da sentença e o objecto da decisão e fundamentação da apelante fizeram surgir a necessidade de provar este facto com que a apelante não contava face à matéria quesitada).

Ficamos a saber, V. Ex.as também,  que para as reformas não foi preciso endosso, para a liquidação das letras já foi!

Nas reformas não violou o D.L. 232/96!

O motivo porque agora tem “pruridos” a apelante não diz, estava nas gravações das testemunhas que não se atreveu a transcrever:

Na altura da entrega dos cheques mencionados no embargo, a S... tinha a conta altamente deficitária e à apelante convinha creditar a conta a descoberto para depois poder também accionar a apelada pelas letras.

             

                                “Mal andou pois, o tribunal a quo quando decidiu que a dívida exequenda estava extinta por pagamento”... “a simples menção expressa... apenas permite concluir que o legítimo portador se propunha pagar, através deles... mas não deu corpo à sua intenção através do endosso dos títulos” Ao menos a apelante admite a menção expressa de que os cheques eram para liquidar a letra!

                Mais uma vez; a apelada não cumpriu as instruções da Soenergia agora, mas nas reformas cumpriu! 

 

III

A Tese da Apelada

 

       Dúvidas pois não subsistem que a M...entregou dois cheques à S... para pagamento das letras.

       Esta por sua vez os entregou-as à embargada, com a menção expressa de que eram pagamento das letras e estes cheques foram pagos.

       Estes factos assentes em resposta aos quesitos 2.º e 3.º, possibilitam de dois entendimentos.

       A apelante creditou-os na conta da Soenergia, não liquidando as letras, que depois deu á presente execução ( autos ).

       A S... era pois titular de um depósito bancário na apelante, sobre a qual aquela havia descontado as letras e onde foram depositados os cheques emitidos pela apelada.

       Ora o depósito bancário é um contrato que consiste, essencialmente, na entrega de certa quantia em dinheiro ou valores, a um banco, para que ele a restitua, mais tarde, nos termos contratuais e em igual ou superior montante, tendo em conta as taxas de juro em vigor para os depósitos á ordem ou a prazo.

       Trata-se pois de um contrato, conhecido, como contrato de depósito.

       E, como contrato que é, fica sujeito às regras gerais dos contratos e ás especiais dos contratos deste tipo.

       De entre os primeiros, destaca-se a boa-fé contratual, a que se refere o art.º 227.º C.Civil:

       “quem negociar com outrém deve proceder segundo as regras de boa fé”.

       De entre as segundas, destaca-se a confiança que deve existir no comércio bancário e a segurança nas transacções efectuadas.

       Não se compreende muito bem que tendo já  a apelada  entregue através da S... cheques por si emitidos à ordem desta para anteriores reformas das letras dadas agora á execução (doc. 1 e 2 que se juntam), sem endosso, com simples indicação verbal, venha agora a ser confrontada com a não liquidação por falta de endosso.

       Ficam seriamente abalados, os princípios enunciados, com graves consequências, com graves consequências, não só no plano moral e social, como no plano económico e jurídico.

       Portanto, a responsabilidade dos Bancos é aqui acrescida, dado o relevante papel que desempenham no comércio e economia do país.

       Daí que os agentes económicos não possa ser abalados na sua confiança nas instituições bancárias e na certeza de que os seus depósitos serão oportunamente reembolsados e de que o banco cumpre as suas ordens sobre esse depósito.

       Se deu como formalmente bons cheques não endossados anteriormente, não tinha a S..., justa expectativa que todos os outros nas mesmas condições o fossem?

       O Banco, perante a ordem expressa não devia logo ter informado a S...,  que se pretendesse que o os cheques fossem para liquidar as letras, o deveria mencionar no verso  e endossar o cheque ao banco? 

       Este entendimento resulta também das disposições aplicáveis aios contratos de depósito, constantes dos art.ºs 1185.º e segs. Do C. Civil, designadamente as que se prendem com as obrigações do depositário.

       De entre estas destaca-se a que se prende com a obrigação de avisar imediatamente o depositante de qualquer perigo  que ameace a coisa depositada ou se for privado da detenção da coisa por causa que lhe não seja imputável ( art.ºs 1187.º, b) e 1188.º n.º 1 ambos do C. Civil).

       Se a Apelada notou que os cheques não estavam endossados pela Soenergia e que esta iria ser privada da quantia titulada por estes, sem que liquidasse as letras como era seu desejo e intenção da apelante com a emissão dos cheques, deveria imediatamente informar a S... para que esta pudesse endossá-los para esse efeito ou os devolver à apelante para que esta liquidasse directamente as letras.

       As teses em confronto da apelante e apelada resumem-se pois no seguinte:

Apelante – Não houve pagamento das letras por falta de  endosso dos cheques

Apelada – Houve pagamento das letras; a Apelante é a única responsável pela falta de endosso e pelo depósito dos cheques na conta da S....

 

 nos precisos moldes em que o fez para a liquidação das mesmas e da primeira vez a apelante, apesar de não haver endosso, cumpriu a ordem verbal e da segunda não.

        

De dois, um:

                Ou, como pretende o embargado, que a M... pagou à S... e não ao embargado como devia ( pagamento a terceiro) e então tem de repetir o pagamento porque pagou mal; mas neste caso a embargaste acrescenta que é relevante considerar que o terceiro posteriormente entregou a prestação ao embargado,

       ou,

                como a embargante, que a M... na pior das hipótese pagou à S... que por sua vez pagou ao embargante (pagamento a terceiro, seguido de pagamento por terceiro ao credor) directamente ao embargado sendo a Soenergia mero intermediário (pagamento directamente ao credor),

 

                A) Entendendo-se que a M... pagou à S... indevidamente e não ao embargado, pagou indevidamente e tem de repetir o pagamento, como pretende este?

 

                É certo que nos termos do artigo 769.º CC « A prestação deve ser feita ao credor ou ao seu repre­sentante».

               A prestação pode e deve, em princípio, ser feita ao credor ou ao seu sucessor, a titulo universal ou a titulo particular. Deve ser efectuada a quem seja credor no momento do cumprimento, ao credor actual, que pode ser o herdeiro, o legatário, o cessionário, etc., do credor primitivo ou inicial.

                A prestação feita a terceiro não extingue, portanto, a obriga­ção, sendo ineficaz perante o credor; por isso, de acordo com o brocardo segundo o qual quem paga mal paga duas vezes, o deve­dor terá de efectuar nova prestação.

Há, todavia, casos em que a prestação feita a terceiro extingue o vínculo, liberando o deve­dor, embora subsequentemente possa, em alguns casos, nascer para o accipiens a obrigação de transferir a prestação para o credor. São eles os previstos no n.º 2 do art.º 770.º e do qual apenas se destaca o caso de o credor vir a aproveitar-se do cumprimento e não tiver interesse fundado em não considerar a prestação efectuada a terceiro como feita a si próprio:

Art.º 770.º CC

(Prestação feita a terceiro)

 «A prestação feita a terceiro não extingue a obrigação excepto:

                 ... d)       Se o credor vier a aproveitar-se do cumprimento e não tiver interesse fundado em não a considerar como feita a si próprio;»...

 

Entre os casos previstos na alínea d) pode precisamente incluir-se o de o terceiro entregar ao credor a prestação recebida, ou o de o devedor pagar a um credor do credor, extinguindo-lhe uma dívida (Vaz Serra, est. cit., n.º 23). Salvaguardou-se, porém, por inspiração deste autor, a hipótese de o cre­dor ter interesse fundado em não considerar a prestação feita a si próprio, como pode ocorrer no pagamento feito pelo devedor, não ao seu credor, mas ao cônjuge deste.

Está também claramente compreendido nesta rubrica o caso de o accipiens ter entretanto entregue ao credor ou transferido para ele (depositando a soma recebida na sua conta bancária, por exemplo) a prestação que recebeu do devedor.

Neste caso concreto, o embargado acabou por receber a prestação da S..., aproveitou-se do cumprimento da embargante, retendo as quantias dos cheques ( resposta ao quesito 1 e 2 ); tem interesse fundado em não considerar a obrigação como feita a si próprio?

A esta pergunta é possível responder em face das circunstâncias do caso sub judice.

O embargado, foi informado do fim da prestação ( resposta ao quesito 3 ) e pelos elementos constantes das letras e dos cheques, suas quantias, datas, intervenientes e anteriores reformas de letras, não podia ignorá-lo.

Qualquer pessoa e funcionário bancário de normal diligência veria que os cheques só podiam destinar-se ao pagamento das letras.

O comportamento do embargado, pelas descritas circunstâncias em que ocorreu,  fere até o mais elementar sentido da justiça e seguramente não foi de boa fé.

E no caso não há qualquer motivo para que se reconheça o interesse do credor em não considerar a prestação como feita a si próprio.

Estamos portanto perante a excepção prevista na al d) n,º2 art.º 770.º CC. O pagamento da embargante foi liberatório.

                               É certo que a M... só emitiu os cheque à S... porque desconhecia o anterior endosso das letras a embargante.

               Se a Moitacentro soubesse do endosso, pagaria ao Bancco... e não à S...! Qual a lógica de A  pagar a B, sabendo que deve a C?

               O embargado não devia ter notificado a embargante para o pagamento das letras dias antes do respectivo vencimento, como é normal prática bancária?

               Como adivinhava A que devia pagar a C e não a B, se ninguém a informou?

               A embargante actuou de boa fé e nenhum prejuízo provocou ao embargante, que acabou por receber a prestação.

Mesmo que não admitíssemos a excepção da al. d) do n.º2 art.º 770.º CC, estaríamos ainda assim perante um caso excepcional em que, por atenção à boa fé do solvens, a lei expressamente o tem de reconhecer como tal.

              Estão também nestas circunstâncias (analogia) a prestação efectuada pelo devedor ao cedente do crédito, antes de  ter conhecimento da cessão (art. 583.º, 1 e 2), e a realizada ao antigo credor, por erro, depois de o fiador haver cumprido a obrigação, mas não ter avisado o devedor (art. 645.º, n.º 1).

Resumindo, mesmo que o pagamento da embargante se entendesse feito à S... e não ao embargado ( pagamento a terceiro), o que se não concede, por tudo o que se vem dizendo, mesmo assim foi liberatório.

 

B) Entendendo pelo contrário, que na pior das hipóteses a embargante pagou à S... que por sua vez pagou ao embargante (pagamento a terceiro, seguido de pagamento por terceiro ao credor) foi liberatório?

 

Concretamente, a questão a responder é saber se o pagamento podia ter sido feito por terceiro e nesse caso se foi liberatória.

Vejamos primeiro quem pode realizar a “presta­ctio debitória” e a quem pode a prestação ser efectuada.

É sobre o titular passivo da relação obrigatória que recai o dever de prestar. Por isso, nenhuma dúvida se levanta quanto à possi­bilidade de a prestação ser por ele efectuada, ou pelo seu repre­sentante (legal  ou voluntário).

                Poderá dar-se, em regra, nos contratos de forneci­mento de artigos ou produtos de tipo uniforme, etc. Já não assim em trabalhos de peritagem, de lições especializadas, de interven­ções cirúrgicas, etc. — em prestações nas quais se tomam funda­mentalmente em linha de conta as especiais aptidões do devedor.

A intervenção consentida a terceiros (que não sejam auxiliares, nem substitutos do devedor) na realização da prestação explica-se, quer no interesse do credor, quer no interesse do devedor, quer em muitos casos no interesse do próprio terceiro.

O      credor terá vantagem em ver satisfeita, quanto antes, a necessidade a que o direito de crédito se encontra adstrito: e, por isso mesmo, se explica que a oposição do devedor à intervenção do terceiro não impeça o credor de aceitar validamente a prestação (art. 768.º, n.º 2, in fíne), embora nesse caso ele possa recusar o cum­primento sem incorrer em mora, a não ser que o terceiro tenha inte­resse no cumprimento.

O      devedor pode lucrar com a intervenção do terceiro; e, de todo o modo, não verá a sua posição agravada com esse facto.

A lei vai, porém, mais longe, admitindo em termos muito amplos (à semelhança, aliás, da legislação anterior: art. 747.º  do Código de 1867) a possibilidade de a prestação ser feita também por terceiro, embora o credor se lhe possa opor, quando a prestação não seja fungível

«A prestação, diz o artigo 767.º, n.º 1, pode ser feita tanto pelo devedor como por terceiro, interessado ou não no cumprimento da obrigação».

A substituição pode dar-se algumas vezes, mesmo sem con­venção expressa, no mandato, no depósito. O pior que pode acontecer ao terceiro é ficar vinculado, perante o solvens, nos mesmos termos em que o estava em face do credor.

 Por isso se explica também que, nos termos do n.º 1 do artigo 768.º, o credor seja, em princípio, forçado a aceitar a prestação de terceiro, sob pena de incorrer em mora (credendi) perante o devedor.

Por seu turno, o terceiro pode ter interesse em cumprir, quer porque tenha garantido o cumprimento (e pretenda acautelar-se contra o risco de uma indemnização onerosa), quer porque tenha alguma vantagem directa na satisfação do crédito. (v.g. sublocatário que paga a renda devida pelo locatário, com o fim de evitar a caduci­dade do seu direito).

Quando assim seja, isto é, sem­pre que o terceiro possa ficar sub-rogado nos direitos do credor, nos termos do artigo 592.º (por estar directamente interessado na satisfação do crédito), não pode o credor recusar a prestação de terceiro, mesmo que o devedor se oponha ao cumprimento (art. 768.º n.º 2 ).

A aceitou em letra de câmbio pagar determinada quantia a B ou quem ele ordenar.  B que tem falta de maneio pede empréstimo ao banco C que lhe desconta a letra mediante endosso.

A no vencimento da letra tem de pagar a C portador. Mas em virtude da regular cadeia de endossos, se A não pagar, B vai ter de pagar com as legais consequências. Para as evitar B tem todo o interesse em pagar a C. O pagamento de B a C é do seu interesse

A S..., como endossante, porque também é obrigada ao pagamento das quantias tituladas pelas letras, tinha interesse no pagamento ao anco ...

Neste caso, nem a prestação era infungível, nem o Banco ... tinha qualquer interesse legítimo em recusar a prestação, e o pagamento era do próprio interesse da S..., que estava obrigada também ao cumprimento pelo seu endosso dos títulos ao Banco ...

Resumindo, mesmo que o pagamento ao embargado se entendesse feito por um terceiro,  também pelo que se vem dizendo, foi liberatório.

IV

Conclusão

…

 

                                   Ex.mo Senhor Doutor Juiz de Direito da

 

                                  Comarca do…

 

e

 

 

… e sua mulher … ele operário e ela doméstica, habitualmente residentes em Mata da Rainha, freguesia deste concelho, mas presentemente emigrados em França, onde residem em … LAGNY — SUR— MARNE,

 

vêm propor acção de justificação judicial, para efeitos de registo predial, nos termos do artigo 116.º, n.º1 do Código do Registo Predial e dos artigos 12 e seguintes do Decreto-Lei n.º 284/84, de 22 de Agosto, e pelos fundamentos seguintes:

 

 

1.º

Em data que se não pode precisar, mas seguramente anterior a 1950, os pais do ora A., … e …, que eram moradores em …, deste concelho, quiseram facilitar ao A. que construísse uma casa para si próprio num terreno que eles possuíam como coisa pró­pria no lugar de …, dando ao A. esse terreno.

 

2.º

Para tal, os pais dó A. entregaram—lhe o dito terreno e autorizaram—no a nele construir uma casa para si próprio.

 

 

3.º

Tal terreno era uma parcela de terra no dito lugar de …, a confrontar de norte com herdeiros de …, de sul e nascente com … e de poente com ….

 

4.º

Após tal oferecimento e autorização dos pais, o A. ocupou o dito terreno com materiais e objectos seus, com o objectivo de nele vir a construir a sua casa,  o que os pais aprovaram e estimularam.                                           .

 

5.º

Pouco tempo após,  e há pelo menos mais de 30 anos seguramente, o A. construiu naquele

terreno uma casa  de rés–do-chão, 1.º andar  e logradouro, com meios materiais e humanos  por si angariados e custeados.

 

6.º

Construída a casa, também há mais de 30 anos seguramente, o A. passou a possuí-la de modo

exclusivo, habitando-a, ocupando-a,  transformando-a e dela dispondo dispondo plenamente,

comportando-se como seu único dono.

 

7.º

E isso mesmo continuou a fazer, desde então e até ao presente, sem qualquer interrupção no tempo, e vista e com conhecimento de toda a gente, designadamente seus pais, familiares e vizinhos, e sempre sendo reconhecido e tido por todos como o legitimo e verdadeiro proprietário dela, na convicção dele próprio e de todos que tinha ele tal direito de propriedade.

 

8.º

Ao longo destes anos foram sempre e só .os A.A. quem possuiu plenamente aquela casa, tendo nela feito obras e transformaç5es por diversas vezes, nomeadamente ampliando-a, melhorando-a e recentemente reconstruindo-a.

 

 

9.º

Nenhum de tais actos teve qualquer oposição, dúvida ou reserva de quem quer que fosse, pois que sempre os A.A. se reputaram e intitularam donos daquela casa e sempre por todos foram e t~m sido vistos e respeitados como tal.

 

10.º

este modo e independentemente de qualquer outro titulo, os A.A. adquiriram já pela usucapião , o direito de propriedade sobre a casa que construíram  e vem aludida nos antecedentes artigos, o que expressamente invocam para os  devidos e legais efeitos        ( artigos 12872 e 1296.º do Código Civil de 1966 e 505.º  e 528.º do Código Civil de 1867).

   

11.º

De resto, os A.A. sempre teriam adquirido o direito de propriedade sobre tal casa por acessão industrial imobiliária, pois que o valor do conjunto terreno/casa passou a ser incomparavelmente superior, ao valor que o terreno tinha antes das obras,  sucedendo que os proprietários do terreno, os pais do A., expressa e inequivocamente renunciaram ao recebimento do valor do terreno (artigo 1340.º do Código Civil).

 

12.º

Os A.A. são pois, legítimos titulares do direito de propriedade sobre o prédio urbano que edificaram e que tem a seguinte identificação:

— casa de rés-do-chão e 1.º andar com um logradouro de 165 m2, sita no …, limite e freguesia de …, a confrontar de norte com herdeiros de … do sul e nascente com …. e de poente com Rua do …, inscrito na matriz urbana da freguesia de …,                       sob o  artigo ….

 

13.º

Este prédio Urbano encontra-se já inscrito na respectiva matriz predial em nome do A. - como se vê da certidão que se junta e cujo teor aqui se dá por reproduzido (DOC:N.º1).

 

14.º

 

Dada a própria natureza do título aquisitivo os A.A. não têm nem podem  obter documento comprovativo do seu direito de propriedade, para com ele requere­1 rem o registo do prédio a seu favor na Conservatória do Registo Predial.

 

15.º

O prédio em referencia não está descrito na Conservatória do Registo  Predial - como se vê da certidão que se junta e cujo teor aqui se dá por reproduzido (DOC.N.º2).

Em face do exposto,           

 

16.º

Estão os A.A. em condições de lhes ser judicialmente justificado o seu domínio sobre o prédio urbano identificado no supra artigo 12.º, para efeito de poderem registar tal prédio a seu favor na Conservatória do Registo Predial          e   ( artigo 116.º, n.º1 do Código do Registo Predial.

 

E,  Nestes termos,

Deve julgar-se provada e procedente a presente acção e, por via disso, declarar-se justificado o direito de propriedade dos A.A. sobre o prédio urbano identificado no artigo 12.º desta, petição e autorizar-se o registo de tal prédio a favor dos na Conservatória do Registo Predial, por o terem adquirido pela usucapião, com as demais consequências legais.

e

Requer-se a V.Ex.a que, D. e A., se digne ordenar a citação do Ministério Público e a dos interessados incertos - devendo esta ser feita editalmente nos termos do artigo 22.º n.º3 do Decreto—Lei n.º 284/84, de 22 de Agosto - para deduzirem em 10 dias oposição, se a tiverem, seguindo-se os demais termos.

                                                                                                                                                         

           

TESTEMUNHAS :

…                                                                                                                                                                                      
     todos casados e residentes em ….

 

 

 

Valor: 60.000,00€

JUNTAM—SE : dois documentos, procuração, comprov paga preparos e duplicado legais.

 

O     Advogado

 

 

 

 

            

            Factos:

            A firma A, que se dedica à construção civil, comprou à firma B, que vende equipamentos para a construção civil, um camion betoneira, com garantia de bom funcionamento por 6 meses.

            No mês seguinte ao da compra, o camion avaria no primeiro trabalho que efectua, inutilizando-se o betão que transportava, tendo ainda de ser rebocado e reparado.

            A firma A comunica telefonicamente a avaria á firma B, a qual ameaçada de ter que indemnizar os prejuízos pela paralisação do veículo, ordena a sua reparação.

            Quando a firma A lhe pede o pagamento da reparação, a firma B remete-se ao silêncio e só responde passados os seis meses de garantia, rejeitando qualquer responsabilidade na mesma.

            Problema:

            A firma A tem dificuldade em provar a comunicação dentro do prazo dos seis meses da avaria e já deixou prescrever o prazo para exigir a reparação ou a redução do negócio.

            Solução:

            A firma A pode demandar a firma B pedindo indemnização por incumprimento do contrato (cumprimento defeituoso) e em alternativa, pela regra  da interpretação dos contratos, validade das declarações tácitas, regra geral da liberdade de forma dos contratos e instituto da gestão de negócios alheios, pedir pelo menos o valor da reparação, sem qualquer dependência de prazo.

            Minuta da petição:

           

 

“Exmo. Senhor Doutor Juiz de Direito do

Tribunal da Comarca de Leiria

 

 

A firma… – Construção Civil Lda, sociedade comercial por quotas, com o NPC …, com sede em …, concelho e comarca de Leiria

 

ACÇÃO DECLARATIVA SOB A FORMA DE PROCESSO SUMÁRIO contra:

 

A firma… - Assistência Técnica e Equipamentos de Betão, Lda, sociedade comercial por quotas, com o NPC …, com sede em …, Rio Maior.

.

Nos termos e com os seguintes fundamentos:

 

1.º

O A. dedica-se à actividade industrial de empreiteiro de construção civil, pela qual está colectada com o NIF ….

 

2.º

A R dedica-se à actividade industrial de Assistência técnica e venda de equipamentos de betão pela qual está colectada com o NIF ….

 

3.º

No exercício das respectivas actividades a A. Comprou em 21-10-2000 à R. o camion modelo Mercedes 32229 autobetoneira de matricula … pelo preço de 9.945.000$00/49.605,45€ (doc 1 que se junta e cujo teor se dá por integralmente reproduzido)

 

4.º

Tendo a R. dado à A. uma garantia de bom funcionamento do mesmo de 6 meses (conferir ainda doc. 1)

 

5.º

Ora, sucedeu que desde a sua aquisição até ao dia 12 de Janeiro de 2001, nunca a A. utilizou o referido camion, que esteve imobilizado nas suas instalações,

 

6.º

E nesta data de 12 de Janeiro de 2001, quando a A. o teve que utilizar para transportar 10 m3 de betão tipo C25/30 no valor de 99.450$00/496,00€ com IVA incluído, do estaleiro da firma…, em Leiria, para uma obra da firma… na Figueira da Foz, o motor deste avariou, tendo deixado de trabalhar (doc. 2 e 3 que se juntam e cujos teores se dão por reproduzidos) 

 

7.º

E na sequência desta avaria a betoneira deixou de girar inutilizando-se todo o betão que transportava (doc 7 que se junta e cujo teor se dá por reproduzido),

 

8.º

Cujo pagamento a A. já não recebeu (doc 7 ainda)

9.º

Apesar de a A. ter imediatamente solicitado os serviços do mecânico …, que deslocando-se ao local não conseguiu ali reparar a avaria uma vez que constatou que e o motor do aludido veículo necessitava de uma intervenção demorada e com equipamentos só existentes numa oficina de reparação automóvel (doc. 4 que se junta e cujo teor se dá por reproduzido)

 

10.º

E assim sendo, o supra referido veículo, não se podendo deslocar pelos seus próprios meios na sequência da mencionada avaria, contratou a A. pelo preço de 54.363$00/271,16€ com IVA incluído à taxa de 17% a firma Reboques Sousa & Irmã, Lda para que o  rebocasse para oficina de reparação automóvel do também referido macânico … em … , Leiria, ( doc. 3 ainda)

 

11.º

Onde após mais aturado diagnóstico se apurou necessitar para que o motor e a betoneira trabalhassem, dos seguintes trabalhos e materiais, num orçamento aproximado de 200.000$00 (doc. 5 e 6 que se juntam e cujos teores se dão por reproduzidos:

…

 

12.º

Pelo que a A. comunicou alguns dias depois telefonicamente à R. a referida avaria, bem como os prejuízos da imobilização do veículo,  o respectivo orçamento de reparação tendo recebido, após vários contactos, no fim de Janeiro, princípios de Fevereiro de 2001, também telefonicamente ordem para que procedesse à referida reparação enviando posteriormente as facturas à R. para que esta as pagasse.

 

13.º

E assim sendo, o mecânico …, que já havia entretanto soldado o guarda-lama, aplicara 1 jogo de reparação de bomba de água, 2 termóstatos e 2 orings a 15-01-2001 no veículo e suspendido a sua reparação a pedido da A. porque esta aguardava ordem da R. para a efectuar (ainda doc. 5), só completou a sua reparação em Fevereiro de 2001 (ainda doc.6) aplicando na aludida reparação os restantes materiais discriminados no artigo 1.º supra,

 

 

14.º

Tudo num montante global de 229.412$00/1.144,38€ com IVA incluído à taxa de 17% assim discriminado (ainda doc. 5 e 6):

           

…

                       

15.º

e assim sendo, por tudo o que se vem dizendo, teve a A. um prejuízo com  a referida avaria do camion Mercedes 32229 auto betoneira de matricula … no montante global de 1.911,54€ (496,00€+271,16€+1.144,38€), com os pagamentos que teve de efectuar, à firma … do betão inutilizado,  à firma… a remoção da viatura avariada, ao mecânico … a reparação da avaria (ainda doc. 3, 5, 6 e 7).

 

16.º

A R. não utilizou o veículo de forma imprudente ou desconforme aos procedimentos técnicos de funcionamento

17.º

E atento o facto de o veiculo não ter circulado desde a compra à R. até à data da avaria, o tipo de reparação a que o mesmo foi submetido na sequência da avaria e material empregue nesta reparação discriminado em 14.º supra, a avaria não resultou também de desgaste normal do veículo com a sua utilização pela A., resultando de defeitos já existentes à data da sua compra,

 

18.º

E assim sendo, a avaria mencionada em 6.º não se deve a facto que deva ser imputado à A. ou a fato fortuito ou de terceiro.

 

19.º

Resultando da sua falta de conformidade de funcionamento do veículo no momento da entrega e verificado ainda durante o prazo de garantia.

 

20.º

Nos diversos contactos que a A. estabeleceu com a R. em virtude da aludida avaria, sempre aquela chamou a atenção da R. para os prejuízos elevados da imobilização do veiculo e esta manifestou intenção de assumir a responsabilidade pelos prejuízos supra enumerados

 

21.º

Dando autorização para que a mesma avaria fosse reparada para se evitarem mais prejuízos decorrentes da imobilização

 

22.º

Pedindo inclusive a R em 13 de Dezembro de 2001 à A. que lhe enviasse o comprovativo dos mesmos prejuízos, o que esta fez em 19 de Dezembro de 2001 ( doc. 8 e 9 que se juntam e cujos teores se dão por reproduzidos)

 

23º

Criando na A. a convicção de que era vontade da R. que a mesma avaria fosse reparada à custa desta e que dando ordem de reparação da avaria estava fazê-lo no interesse e por conta da R.

 

24.º

 Conduta esta da R. descrita em 19.º e 23.º imediatamente supra e em 12.º e 13.º também supra, que não deixou à A. qualquer dúvida que a R. assumiu a responsabilidade pelo pagamento dos prejuízos resultantes da avaria que se descreveu de 6.º a 11.º também desta peça e ordenou equivocamente à A. que procedesse à sua reparação em nome e por conta dela, R.

 

25º

 O defeito do veículo supra mencionado confere à A. direito  nos termos do n.º 1 do art.º 913.º  do C Civ. O direito à resolução do contrato, sendo posição dominante na jurisprudência a aplicação do regime do incumprimento e não o da anulabilidade; a convalescença do contrato e reparação do defeito ou a substituição da coisa defeituosa ( 906.º e 914.º C. Civ); a redução do preço estipulado ( 911.º ex vi 913.º n.º 1 C. Civ) ou direito a pedir uma indemnização , nos termos gerais dos art.os 562.º e ss. C Civ baseada na culpa do vendedor, nos termos do art.º 908.º ex vi art.º 913.º n.º 1  (Pedro Romano Martinez – Direito das Obrigações, Parte especial – Contratos, pág 127 a 130) sendo o último cumulável com qualquer dos anteriores  com vista a cobrir os danos não ressarcíveis por estes meios. 

 

26.º

A A. sabe perfeitamente que deixou precluir o seu o direito à resolução do contrato, redução do preço e reparação; mas as normas de caducidade do art.º 917.º não se aplicam “quando o comprador de coisas defeituosas, pretenda exercer, com fundamento nos respectivos defeitos, o correspondente direito de indemnização” (AC. STJ  de 02-11-20006 in www.gdi.pt processo 06B3720. Relator: Salvador da Costa)

 

27.º

 E o que a A pretende com a presente acção é apenas, tão só, ser indemnizada nos termos do art.º 562.º e ss. do C. Civ pelos prejuízos que teve com o defeito do veículo comprado à R., isto é, pelo incumprimento do contrato

 

28.º

Uma vez que, nos termos conjugados dos n.º 1 do art.º 406.º e n.º 1 do art.º 762.º do C. Civ. Os contratos devem ser pontualmente cumpridos e as partes que neles outorgam cumprem as obrigações deles derivados quando realizem as prestações a que estão vinculadas.

 

29.º

E no âmbito das modalidades de inexecução, conta-se, além da mora e do incumprimento definitivo, a execução defeituosa designada na lei por cumprimento defeituoso (n.º 1 do art.º 799.º C. Civil) 

 

30.º

Sendo que in casu, estamos, de harmonia com o conceito económico de acto de comércio, perante um contrato de compra e venda de natureza comercial de um veículo (artigos 674.º  e b79.º, proémio, do C. Civ e 2.º, 3.º, 13.º n.º 2, e 463 n.º 2 do Código Comercial), que não sendo sobre amostra ou à vista ou de coisas designadas por padrão ( 469.º e 470.º do C. Comercial) impunha ao vendedor a entrega do bem e ao comprador o pagamento do preço (art.º 3.º C. Comercial e 879.º al. b) e c) do C. Civ.)

31.º

Assim sendo, por tudo o que se vem dizendo supra, a R. é obrigada a reparar a A. nos termos  conjugados dos artigos 799.º, 562.º e ss do C Civ pelos prejuízos de 1.911,54€ (496,00€+271,16€+1.144,38€),  descritos em 15.º e artigos anteriores supra, que esta teve em consequência da avaria do camion Mercedes 32229 auto betoneira de matricula 39-06-MS descrita de 6.º a 14.º supra.

 

32.º

Mesmo que assim não fosse, o que só por mera hipótese académica se admite, sempre a A. teria direito a receber da R. os 1.144,38€ que pagou pela reparação da avaria, acrescida dos juros legais, por via do instituto do enriquecimento sem causa e gestão de negócios ( art.º  236.º , 465 al. B) a e) e 466.º  n.º in fine conjugados com os art.º 468.º n.º 1 e 2 do C. Civ.)

 

33.º

Uma vez que a ordem referida de 20 a 24.º supra da R. para que a A. mandasse reparar o veículo é, interpretada nos termos do art.º 236.º C.Civ, um mandato válido (liberdade de forma dos contratos)

 

34.º

E a A. ao mandar proceder à reparação referida em 14.º supra, actuou com animus negotia aliena gerendi.

 

                                                                                                                                            

 

 

Nestes termos e nos de Direito,

 

 

 

Deve a presente acção ser julgada procedente e

A) a Ré condenada a pagar à Autora a quantia de 1.911,54€ (mil, novecentos e onze euros e cinquenta e quatro cêntimos), acrescida ainda dos juros que, à taxa legal, entretanto se vencerem, até integral pagamento, e ainda em custas e procuradoria condigna a favor da Autor.

Ou em alternativa, caso assim se não entenda.

B) ser a Ré condenada a pagar à Autora a quantia de 1.144,38€  (mil, cento e quarenta e quatro euros e trinta e oito cêntimos), acrescida ainda dos juros que, à taxa legal, entretanto se vencerem, até integral pagamento, e ainda em custas e procuradoria condigna a favor da Autor.

 

 

Para tanto,

Requer-se a citação da Ré para contestar, querendo, no prazo e sob a cominação processual. Mais se requerendo que a citação seja efectuada, nos termos da lei processual, por funcionário judicial.

 

 

 

 

 

Testemunhas:

 

…

 

 

Valor: 1.911,54€ (mil, novecentos e onze euros e cinquenta e quatro cêntimos)

 

Junta: 9 documentos, cópias, procuração forense, comprovativo de preparos  e duplicados.

 

 

O Advogado

…”

  

 

 

 

 

 

CONTRATO DE EMPREITADA

  

           

OUTORGA NTES:

 

PRIMEIRA: …, pessoa colectiva n.º                   , com sede na  Rua  … Lisboa, matriculada na competente Conservatória do Registo Comercial sob o n.º    , adiante designada por …, representada por      sócio gerente com poderes legais para o efeito;

 

SEGUNDA: … - Construção Civil, Lda, pessoa colectiva …, com sede em, Rua …, Concelho de Leiria, contribuinte N⁰ …,  matriculada na competente Conservatória do Registo Comercial sob o n.º  adiante designada por Empreiteiro, representada por     ,sócio gerente com poderes legais para o acto.

 

 

1.º

1 — Pelo presente contrato a Primeira outorgante. dá de empreitada à segunda outorgante um prédio constituído por cave, 1.º, 2.º e 3.º andares, com 6 Apartamentos Habitacionais, sito no Loteamento da Cerâmica …, Lote X — …, comprometendo-se esta a executar a obra da referida empreitada, de acordo com a proposta apresentada, assim como os projectos e caderno de encargos que lhe foram apresentados, fazendo qualquer daqueles documentos parte integrante deste contrato, sendo ainda da responsabilidade do 2.º outorgante os trabalhos de acordo com as cláusulas que se seguem.                                

2 — Consideram-se incluídos na empreitada, além dos discriminados dpos cap. I a VI na proposta de orçamento para a referida obra, datada de 03 de Março de 2003, com a ref.ª n.º 616 da segunda outorgante, aceite por ambos os outorgantes e assinada pelos seus respectivos legais representantes, também os trabalhos e materiais do caderno de encargos e projecto com que se obteve a respectiva licença.

3 — A natureza, espécie, quantidade, ritmo de execução e valor dos trabalhos objecto da presente empreitada encontram-se per­feitamente definidos nos seguintes documentos, bem como naqueles que nestes sejam mencionados e fazem parte integrante deste contrato: os aludidos Caderno de Encar­gos, Cap. I a VI da proposta de orçamento e projecto, que se dão por reproduzidos em tudo o que aqui os não contrariar.

4 — A obtenção de todas as licenças necessárias à execução da obra, sua aprovação e recepção, bem como o pagamento das respectivas taxas é da responsabilidade da primeira outorgante.

 

2º

O preço a pagar é fixo, no que ambas as partes estão expressa e especialmente de acordo.

O Empreiteiro aceita executar os trabalhos pelo valor abaixo indicado sem direito a revisão de preços.

 

3.º

É de Esc. 361.628,48€ (trezentos e sessenta e um mil, seiscentos e vinte e oito euros e quarenta e oito cêntimos) o preço a pagar pela primeira outorgante ao Empreiteiro, acrescido do IVA correspondente, à taxa legal em vigor.

 

4.º

1 — O preço devido pela primeira outorgante. ao Empreiteiro será pago em onze prestações calculadas em função das seguintes onze etapas de trabalho a realizar pelo empreiteiro na aludida obra:

       1.1       Após desaterro                                                                        35.500,00 Eur.
       1.2       Após segunda placa cheia                                                       35.500,00 Eur.
       1.3       Após quinta placa cheia                                                          35.500,00 Eur.
       1.4       Após colocação da telha                                                         35.500,00 Eur.
       1.5       Após todo o tijolo assente                                                       35.500,00 Eur.
       1.6       Após todo o reboco feito (Interior e Exterior)                        35.500,00 Eur.
       1.7       Após todos os azulejos e ladrilhos assentes                            35.500,00 Eur.
       1.8       Após alumínio e estores concluídos                                        35.500,00 Eur.
       1.9       Após aros, portas interiores e pavimentos de madeira            35.500,00 Eur.
     1.10       Após toda a pintura efectuada                                                35.500,00 Eur.
     2.11       Acabamentos                                                                             6.628,48 Eur.

                  

                   TOTAL                                                                                361.628,48 Eur.

 

 

2 — O Empreiteiro emitirá a cada etapa concluída, uma factura respeitante à soma que lhe é devida.

3 — O pagamento da factura referida no número anterior é efec­tuado na sede do Empreiteiro, até 30 dias após a data da sua recepção, data em que a mesma se vence.

4 —  A falta de pagamento, nas condições supra acordadas de qualquer factura, confere ao Empreiteiro a faculdade de interromper os trabalhos e decorridos trinta dias também o de rescindir o contrato.

 

5.º

 

1 — Os trabalhos previstos na cláusula 1.º devem concluir-se no prazo de dezasseis meses a contar da data da aplicação do primeiro betão.

2— Não são contados no decurso do prazo para a conclusão dos trabalhos os dias em que os mesmos tenham estado interrompidos por caso fortuito ou de força maior, desde que o Empreiteiro requeira a suspensão da contagem do prazo, no período de 10 dias sobre a cessação do evento que foi causa da referida situação.

3 — Não serão também contados no decurso do prazo para conclusão dos trabalhos, os dias decorridos desde o vencimento de uma factura, até á data da sua integral liquidação.

4— Considera-se início dos trabalhos o lançamento do primeiro betão.

5— Se os trabalhos não se iniciarem na data de consignação ou não se concluírem dentro do prazo previsto no n.º 1 desta cláusula, o Empreiteiro pagará à primeira outorgante a multa diária de 500,00€ por cada dia de atraso, sem prejuízo da faculdade que assiste à primeira outorgante de declarar rescindido o contrato a partir do trigésimo dia de mora, cessando na data de tal declaração o pagamento da multa.

6— A obra só se considerará concluída quando a Fiscalização a aceitar provisoriamente, reportando-se os efeitos dessa aceitação à data em que o Empreiteiro terminou definitivamente os seus tra­balhos.

 

6.º

1 — A conclusão dos trabalhos deverá ser notificada pelo Em­preiteiro à primeira outorgante através de carta registada com aviso de recepção ou entregue sob protocolo.

2 — No prazo de 15 dias a contar da recepção da carta men­cionada no número anterior, a primeira outorgante promoverá a recepção provisória da obra, fazendo-a a suas expensas inspeccionar pela Fiscalização.

3 — A primeira outorgante comunicará ao Empreiteiro, no prazo de 15 dias a contar da inspecção que:

 

a)    Aceita definitivamente a obra;

b)    Aceita a obra sob a condição de serem reparados os vícios ou imperfeições que descriminará;

c)    Aceita apenas partes da obra que sejam autónomas ou se mostrem sem vícios ou imperfeições;

d)   Rejeita a obra.

 

4— Se no prazo referido no número anterior a primeira outorgante nada disser, o Empreiteiro no dia imediato ao termo do mesmo prazo, insistirá por uma resposta da primeira outorgante em carta registada, com aviso de recepção. A primeira outorgante poderá responder a esta insistência nos termos referidos no número antecedente, mas se nada disser no prazo de 30 dias a con­tar da recepção desta última carta, considera-se a obra definitivamente recebida.

 

7.º

.1 — O Empreiteiro é responsável perante a primeira outorgante ou terceiros, nos termos gerais de direito, e designadamente, por factos impu­táveis ao comportamento dos seus empregados, colaboradores ou sub-empreiteiros por si contratados, à deficiente execução dos trabalhos ou à má qualidade dos materiais e utensílios utiliza dos.

2 — O Empreiteiro é também responsável pelos prejuízos pro­vocados pela entrada em mora, de acordo com o disposto na cláusula 5.ª.

 

8.º

1 — O empreiteiro deverá segurar contra acidentes de trabalho todo o seu pessoal. Deverá igualmente ser possuidor de um seguro de responsabilidade civil, perante terceiros, que cubra eventuais danos causados a pessoas a bens durante a execução dos trabalhos.

2 — O projecto de segurança da obra é da responsabilidade da primeira outorgante.

 

9.º

1— Os trabalhos não previstos neste contrato e nos documentos que o integram e que dos mesmos não sejam necessariamente preparatórios ou complementares, só poderão ser executados mediante acordo expresso e escrito entre as partes.

2— O conteúdo do número antecedente não prejudica a aplicabilidade do artigo 1216.º do Código Civil.

 

10.º

A falta de cumprimento de alguma ou algumas das obrigações assumidas neste contrato por qualquer das partes, constitui a outra no direito de o rescindir, com ressalva das limitações contidas no texto contratual ou exercício desse direito.

 

11.º

Para apreciação das questões emergentes do presente contrato, são competentes os tribunais da comarca da Figueira da Foz.

 

Figueira da Foz, 21 de Junho de 2003

 

O Primeiro Outorgante. ________________________________________

O Segundo Outorgante: ________________________________________